Guida all'affidamento diretto senza gara dei servizi tecnici | Architetto.info

Guida all’affidamento diretto senza gara dei servizi tecnici

L'affidamento diretto identifica un modo per individuare l'appaltatore che spesso ricomprende anche forme procedurali ibride. Ecco la guida del nostro esperto

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La tematica degli affidamenti diretti, ovvero realizzati senza una gara d’appalto, proprio per la mancanza di una regola utile per l’individuazione della figura dell’appaltatore, può dar vita a forme procedurali diverse tra loro, il cui riferimento normativo rimane essenzialmente quello previsto dall’art. 125, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), per quanto attiene ai lavori, e comma 11 dello stesso articolo per quanto attiene servizi e forniture.

Entrambe le norme identificano essenzialmente una soglia pari a € 40.000, al di sotto della quale è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

In questo panorama, una considerazione a parte va fatta per i servizi tecnici, ossia per i servizi di progettazione e direzione dei lavori, nonché degli altri servizio di cui all’art. 90 del Codice degli appalti.

Il legislatore mostra (come peraltro fatto storicamente) di distinguere i “semplici” servizi dai servizi tecnici, in ragione della portata specialistica di questi ultimi. Infatti, ipotizza una disciplina specifica all’art. 90 e seguenti. del codice stesso.

Con riguardo all’affidamento diretto di tale tipologia di servizi, l’art. 267, comma 10 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione), indica una soglia di € 20.000, avendo suscitato una serie di dibattiti sulla ragione del diverso importo della soglia di riferimento rispetto alle indicazioni sui servizi “semplici” di cui all’art. 125, comma 11 del Codice degli appalti.

Senza entrare nei tecnicismi giuridici che permetterebbero di seguire e sostenere con altri argomenti anche la tesi letterale della norma, vari interventi hanno ritenuto che si tratti in sostanza di una dimenticanza o di un refuso del legislatore e che la soglia anche per i servizi tecnici debba essere riferita a € 40.000.

In questo senso, si segnala ad esempio la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 4536 del 30 ottobre 2012 che, poi seguita anche dall’A.N.A.C. (e prima dall’A.V.C.P.), ha confermato che la soglia di riferimento per l’affidamento diretto dei servizi tecnici è di € 40.000

Si tratta dunque di un’evidente semplificazione procedurale finalizzata a fornire all’amministrazione uno strumento di intervento immediato, fermo restando tuttavia il rispetto di alcuni imprescindibili principi di trasparenza e legalità.

Sul punto, una prima indicazione emerge evidentemente dal comma 12 dell’art. 125 del Codice, nella parte in cui dispone che l’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente.

È evidente che, se da un lato viene concesso al Rup il potere di affidare direttamente il contratto d’appalto, dall’altro, è pur sempre necessaria una verifica sulla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, nonché delle effettive qualificazioni e capacità tecniche dell’affidatario.

L’affidamento diretto, nel senso prospettato, non necessita di particolari formalità, poiché il legislatore ipotizza proprio uno strumento flessibile di gestione operativa.

Generalmente la scelta di un operatore viene effettuata nell’ambito degli elenchi tenuti dalle stazioni appaltanti in cui possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano in possesso dei requisiti prima citati.

Gli elenchi sono inoltre soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale.

L’utilizzo di tale strumento postula anche la necessità che, in virtù dei principi generali di buona amministrazione, trasparenza e non discriminazione, sia adottato un sistema di rotazione che permetta un “ricambio” periodico dei soggetti affidatari.

Tale aspetto assume una portata rilevante poiché impedisce (o almeno limita) forme patologiche e distorsive del sistema.

Proprio in relazione a tale ultimo profilo, non può essere sottaciuto che gli affidamenti diretti sono stati recentemente oggetto di ampie discussioni e critiche che, tuttavia, non impattano sulla legittimità degli stessi nella misura in cui il loro utilizzo segue le regole fin qui osservate e che, spesso, sono consolidate anche nei regolamenti interni degli enti.

È evidente che il sistema degli affidamenti diretti, limitando notevolmente i connessi adempimenti procedurali di una gara ordinaria, facilita possibili episodi non propriamente regolari e/o legittimi.

Tuttavia, ciò rientra nell’ambito della patologia se non addirittura nella illegalità. Tali episodi, per quanto diffusi, non possono però finire per contagiare anche le applicazioni legittime.

A parere di chi scrive, da stigmatizzare sono anche gli atteggiamenti di alcune amministrazioni che, con eccesso di zelo, applicano procedure più complesse ad ipotesi che potrebbero essere gestite attraverso un affidamento diretto, seppure nel rispetto dei principi visti.

Ciò nella errata convinzione che un eccesso procedurale porti sempre e comunque a maggiori garanzie ed alla “tranquillità” dei pubblici funzionari.

A volte, però, il risultato è esattamente l’opposto, poiché, adottando procedure articolate laddove invece si potrebbero usare procedure semplificate, l’amministrazione finisce per impiegare tempo e risorse pubbliche inutilmente, aggravando il procedimento a scapito anche dei potenziali affidatari.

Con riguardo poi alla soglia di riferimento, appare fondamentale la disposizione contenuta al comma 13 dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo, può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia.

Qui si incentrano plurime possibili osservazioni che, però, sono accomunate dall’esigenza di considerare unitariamente l’affidamento.

Così, se un Comune, in base agli atti programmatici o, più semplicemente, in base alla pregressa esperienza degli anni scorsi, è ben consapevole che nel corso dell’anno avrà la necessità di una serie di interventi di manutenzione sugli immobili di proprietà, appare dubbia la legittimità della scelta di gestire tale esigenza attraverso lo strumento dell’affidamento diretto.

Piuttosto, si potrebbe ipotizzare l’affidamento di un contratto annuale o pluriennale con l’utilizzo di una procedura ordinaria e attraverso lo schema del contratto di appalto o dell’accordo quadro.  

Ovviamente è escluso anche la suddivisione degli affidamenti, finalizzati a rimanere sotto la soglia indicata.

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Normativa

Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207

Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 4536 del 30 ottobre 2012

Modulistica

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L’autore


Antonio Giacalone

Antonio Giacalone, avvocato, collabora con lo studio legale Rusconi & Partners dal 2008, occupandosi della tematica generale degli appalti pubblici e degli aspetti connessi di diritto ambientale. Autore di articoli su riviste giuridiche ed opere collettanee.  E’ co-autore e co-coordinatore, insieme con l’avv. Giuseppe Rusconi, dell’opera web “TEKNOSolution”, Ed. Wolters Kluwer Italia. Docente in diversi corsi e convegni in tema di appalti pubblici e diritto ambientale, organizzati da primarie strutture di formazione pubbliche e private sui temi degli appalti pubblici, diritto dell’ambiente e dell’energia. E’ professore a.c. in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano, SSPL, aa.aa. 2010/2015.

L’autore


Giuseppe Rusconi

Giuseppe Rusconi – nato in provincia di Lecco nel 1959, diploma di liceo classico a Roma (1978) e laurea in giurisprudenza a Milano (1984).

Avvocato – Professore a contratto presso il Politecnico di Milano in ‘Gestione esecutiva del procedimento’ (già Procedure per le opere pubbliche), nella Scuola di Ingegneria edile-architettura.

Già responsabile della parte economico-giuridica dei Master in materia di appalti pubblici, anni 2000-2006, sia per il Politecnico di Milano che per il Politecnico di Torino.

Curatore scientifico della collana “I Codici Tecnici” edita da Utet Scienze Tecniche e della collana “Codice dei contratti pubblici”, sempre di Utet Scienze Tecniche.

Autore di “TEKNOSolution”, piattaforma web di Edilizia, Urbanistica e Appalti  del gruppo Wolters Kluwer Italia, relativamente alla voce Appalti.

Curatore scientifico e docente di tutte le edizioni del Master sui contratti pubblici de Il Sole 24 Ore (sia a Milano che a Roma) e docente nel Master in Diritto e Impresa de Il Sole 24 Ore.

Curatore scientifico della banca dati sugli appalti pubblici dal 1998, per il gruppo editoriale de “Il Sole 24 Ore”, ora confluita in ‘Tecnici 24’.

Curatore della rubrica ‘L’esperto risponde’ on line, per il gruppo editoriale de “Il Sole 24 Ore”, per i contratti pubblici, le società pubbliche, l’urbanistica e l’edilizia.

Co-autore di pubblicazioni per il gruppo editoriale de “Il Sole 24 Ore”.

Autore di articoli sulla stampa e su riviste specializzate, in tema di contratti pubblici, espropriazioni, urbanistica ed edilizia.

Docente per le principali società di formazione sull’intero territorio nazionale, in corsi, seminari, workshop, in materia di appalti pubblici, sicurezza nei cantieri, edilizia ed urbanistica, gestione del patrimonio immobiliare pubblico, cartolarizzazione, project financing, barriere architettoniche.

Esercita la libera professione in questi ambiti:

1 – auditing sugli atti di gara e sulla procedura d’appalto, gestione dell’esecuzione e del contenzioso (attività prestata in favore delle Stazioni appaltanti);

2 – appalto di lavori pubblici (attività prestata in favore di imprese);

3 – appalto di lavori privati;

4 – project financing e concessioni;

5 – arbitrati;

6 – appalto pubblico di servizi tecnici;

7 – appalto pubblico di forniture;

8 – società pubbliche;

9 – servizi pubblici ;

10 – edilizia e urbanistica;

11 – ambiente e cave;

12 – espropriazioni.

Si occupa in particolare di grandi opere, con affidamento a General Contractor.

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