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Affidamento a trattativa privata di lotti funzionali di un'opera pubblica

COMUNICATO
Affidamento a trattativa privata di lotti funzionali di un’opera
pubblica L’ingegnere Capo del Consorzio Intercomunale per lo
sviluppo della costa tirrenica richiedeva un intervento
dell’Autorita’ in ordine a vari problemi interpretativi concernenti
il ricorso alla trattativa privata nel caso di realizzazione per
lotti successivi di un’opera pubblica. L’esame dei problemi stessi
poneva in evidenza il loro rilievo di carattere generale e, quindi,
la utilita’ di un intervento inteso a sciogliere i dubbi emergenti.
l’Art. 24 della legge 11 febbraio 194, n. 109, stabilisce al comma
1 i casi in cui e’ ammesso l’affidamento di lavori a trattativa
privata e aggiunge l’avverbio “esclusivamente , indicativo della
tassativita’ dei casi previsti.
Al comma 7 dello stesso articolo e’ previsto che “qualora un lotto
funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa
privata, non puo’ essere assegnato con tale procedura altro lotto
da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera
.
Questa, la disciplina normativa della legge quadro oggi vigente;
ma, anteriormente alle modifiche ad essa apportate con la piu’
recente legge 18 novembre 1998, n. 415, esisteva un complesso
normativo, costituito da norme succedutesi nel tempo, e che
aprivano varchi all’adozione del sistema di affidamento di lavori a
trattativa privata, proprio nel caso di suddivisione dell’opera in
lotti. l’Art. 12 della legge 3 gennaio 1978, n. 1 consentiva al
ricorrere di specifiche condizioni, l’affidamento dell’appalto dei
lavori relativi a lotti successivi di progetti generali esecutivi
approvati e parzialmente finanziati mediante trattativa privata
alla stessa impresa esecutrice del lotto precedente. l’Art. 9 del
decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, stabiliva una
complessa disciplina di casi in cui era consentito l’affidamento
dei lavori a trattativa privata, dei quali, in particolare, la
lettera e) del comma 2 era relativa a “nuovi lavori consistenti
nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare
di un primo appalto dalla medesima amministrazione. Va considerato
che i casi di ricorso alla trattativa privata di cui all’Art. 9 del
decreto legislativo n. 406/1991 sono gli stessi disciplinati
dall’articolo 5 della legge n. 584/1977. La previsione di cui
all’Art. 12 della legge n. 1/1978, riproduce l’Art. 5 lettera g)
della legge n. 584/1977, ma se ne discosta per un aspetto
significativo, vale a dire omette la condizione “che i nuovi lavori
siano conformi ad un progetto di base che sia stato oggetto di un
primo appalto aggiudicato secondo le procedure della presente legge
e “che la somma complessiva prevista per i nuovi lavori sia stata
tenuta in considerazione del primo appalto ai fini di cui agli
articoli 1 e 2 della presente legge.
Infine, nella stessa legge quadro, prima della modifica
introdottavi con il provvedimento legislativo del 1998, era
contenuto un comma (oggi abrogato) il quale stabiliva che
“l’interferenza tecnica, o di altro tipo, di lavori di affidare con
lavori in corso di esecuzione non e’ compresa fra i motivi tecnici
di cui alla lettera b) del comma 2 dell’Art. 9 del decreto
legislativo n. 406/1991. In tali casi il contratto in esecuzione e’
risolto e si procede ad affidare i nuovi lavori congiuntamente a
quelli oggetto del contratto risolto non ancora eseguiti.
E’ da tener presente che il regolamento, di cui all’Art. 3 della
legge quadro, contiene l’espressa abrogazione sia dell’Art. 12
della legge n. 1/1978 che dell’Art. 9 del decreto legislativo n.
406/1991, a cio’ autorizzato da espressa disposizione contenuta nel
comma 4 dello stesso Art. 3.
Questa abrogazione segue, peraltro, ad una situazione di
incompatibilita’, con la normativa oggi vigente in materia di
trattativa privata, della disciplina precedente, situazione che
deve far considerare gia’ priva di efficacia detta disciplina,
anche prima della sua espressa abrogazione. Cio’ in quanto, come ha
ritenuto la Corte costituzionale (sentenza n. 482 del 1995) la
legge quadro “stabilisce, negli appalti di opere pubbliche, il
principio della gara per la selezione del contraente cui affidare
la realizzazione delle opere. L’esigenza di fondo e’ quella di
assicurare la massima trasparenza nella scelta del contraente e la
concorrenza tra diverse imprese. La trattativa privata e’ ammessa
solo in ambiti piu’ ristretti e rigorosi di quanto non preveda la
normativa comunitaria, che peraltro configura il ricorso alla
“procedura negoziata come eccezione rispetto alla regola della
“procedura aperta o della “procedura ristretta , le quali implicano
una gara tra imprese concorrenti. La norma nazionale assicura il
modo ancor piu’ esteso la concorrenza e non determina una lesione
del diritto comunitario, che consente, ma non impone, la trattativa
privata.
Anche il giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V 18
settembre 1998, n. 1312) ha affermato, anteriormente alla legge n.
415/1998, che la materia della trattativa privata per l’affidamento
degli appalti di opere pubbliche e’ stata ridisciplinata per intero
dalla legge n. 109/1994 che ha previsto con elencazione tassativa
le ipotesi eccezionali in cui il ricorso a tale strumento e’ ancora
consentito, implicitamente abrogando la normativa previgente che
disponeva il senso difforme.
Comunque, con l’abrogazione del comma 8 dell’Art. 24 della legge
quadro ad opera della detta legge n. 415/1998 e’ venuto meno ogni
argomento esegetico, quale poteva trarsi dal richiamo al decreto
legislativo n. 406/1991, gia’ contenuto in detta disposizione.
Occorre aggiungere che la disposizione contenuta nel comma 7
dell’Art. 24, sopra integralmente riportato, nel caso opposto a
quello in essa previsto, e cioe’ nel caso in cui un lotto
funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato con un
sistema di gara e si debba appaltare altro lotto successivo e
appartenente alla medesima opera, non puo’ indurre a ritenere
consentito, il ricorso alla trattativa privata, anche in ipotesi
diverse da quelle tassativamente elencate al comma 1 dello stesso
Art. 24. In questo caso devono sempre ricorrere i presupposti
indicati nella suddetta elencazione tassativa contenuta alle
lettere a) b) e c) del detto comma 1 perche’ sia possibile
applicare il nuovo lotto dei lavori a trattativa privata.
La funzione della norma contenuta nel comma 7 e’ diversa; quella di
introdurre un rigoroso, ulteriore divieto. Nel caso in cui al
precedente lotto funzionale (per il ricorrere dei presupposti di
legge) sia stato affidato a trattativa privata, non e’ consentito
assegnare con tale procedura il lotto successivo, anche quando
ricorrano le condizioni cui si e’ subito prima fatto riferimento,
cioe’ quelle del primo comma dell’Art. 24.

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