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Applicabilita' della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modi...

Applicabilita' della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione edilizia, da una societa' consortile comunale. (Determinazione n. 32/00).

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
IL PRESIDENTE
In data 31 maggio 2000, si e’ tenuta presso l’autorita’ per la
vigilanza sui lavori pubblici una audizione in merito alla
applicabilita’ della normativa di cui alla legge-quadro sui lavori
pubblici in caso di affidamento di appalti di lavori pubblici da
parte di una societa’ consortile comunale. Nell’occasione si e’
anche discusso della questione generale relativa all’esecuzione
delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri sulla
quale l’autorita’ si riserva altra determinazione.
La questione traeva origine da un’articolata nota del 1 febbraio
2000, della societa’ “Ex Zuccherificio S.p.a.”, con sede in Cesena,
che chiedeva all’autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici un
parere in merito all’obbligo di osservare la normativa di cui alla
legge-quadro sui lavori pubblici nella realizzazione delle opere di
urbanizzazione primaria e secondaria rientranti tra le sue
finalita’.
Nella richiesta di parere era dato rilevare che la societa’
“accomuna(va) in un unico scopo consortile i soggetti proprietari o
promissari di aree comprese nel la zona ex zuccherificio” di Cesena
individuati nella convenzione di lottizzazione sottoscritta, ai
sensi dell’art. 49 della legge regionale n. 47/1978,
successivamente modificata dalla legge regionale n. 23/1980 in data
3 febbraio 1998.
La societa’ era stata costituita in Cesena in data 8 luglio 1994
come societa’ consortile per azioni denominata “ex zuccherificio
S.p.a.”, con lo scopo di svolgere, senza fine di lucro ed a favore
dei soci consorziati, l’attivita’ di realizzazione delle opere di
urbanizzazione nel comune di Cesena dell’area denominata “ex
zuccherificio” di cui al relativo piano particolareggiato di
iniziativa pubblica approvato dal comune medesimo.
Alla stessa partecipava il comune di Cesena con una quota del
28,59%, insieme alla Cassa di risparmio di Cesena S.p.a., alla
fondazione Cassa di risparmio di Cesena e alla Cooperativa romagna
Marche.
La societa’ consortile, nella richiesta di parere, sottolineava le
possibili motivazioni che potevano portare al suo mancato
assoggettamento alla normativa sui lavori pubblici (legge 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), specificando
due ordini di motivazioni, uno di carattere soggettivo, l’altro
attinente alla natura delle opere da eseguire.
In particolare, veniva dedotto:
1. La societa’ consortile “ex zuccherificio S.p.a.” non puo’ essere
ricompresa tra i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lettera b),
legge n. 109/1994, e successive modificazioni in quanto le societa’
di cui all’art. 22, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive
modificazioni ed all’art. 12, della legge 23 dicembre 1992, n. 498,
e successive modificazioni, sono societa’ che hanno come oggetto lo
svolgimento di servizi pubblici. Inoltre, dette societa’, essendo
costituite come societa’ per azioni, hanno finalita’ lucrative. La
societa’ consortile di cui trattasi, al contrario, non ha finalita’
di lucro e non svolge un servizio pubblico per cui non puo’ essere
ricondotta alle societa’ a maggioranza privata ex art. 12 della
legge n. 498/1992.
2. La societa’ consortile “ex zuccherificio S.p.a.” non puo’ essere
assimilata alle societa’ con capitale pubblico, in misura anche non
prevalente, aventi come oggetto la produzione di beni e servizi non
destinati ad essere collocati su mercati concorrenziali di cui
all’art. 2, comma 2, lettera b) della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, m quanto lo statuto non prevede nessuna
produzione di beni o servizi da collocare sul mercato medesimo
bensi’ la realizzazione delle opere di urbanizzazione,
realizzazione che potrebbe avvenire anche mediante il ricorso a
soggetti terzi.
3. La societa’ consortile “ex zuccherificio S.p.a.” non puo’ essere
ricompresa tra i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lettera c),
legge n. 109/1994 e successive modificazioni, non ricevendo, da
parte dei soggetti di cui alla lettera a) dello stesso comma, alcun
contributo che attualizzato superi il 50% dell’importo dei lavori.
Valutati gli elementi acquisiti all’esito dell’audizione, il
consiglio dell’autorita’ ritiene di svolgere le seguenti,
considerazioni.
Considerazioni Tra i soggetti tenuti all’osservanza della legge-
quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni, l’art.
2, comma 2, lettera b), della legge stessa indica, tra gli altri,
le “societa’ con capitale pubblico, in misura anche non prevalente,
che abbiano ad oggetto della propria attivita’ la produzione di
beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in
regime di libera concorrenza”. Dal che si desume, innanzitutto,
l’irrilevanza del fatto che l’ente persegua o meno una finalita’ di
profitto, essendo sufficiente, al fine del suo assoggettamento alle
norme di cui alla legge-quadro indicata, la sola sua organizzazione
in forma societaria e la partecipazione anche minoritaria di un
soggetto pubblico. Deriva, inoltre, la considerazione che, tra le
societa’ con partecipazione pubblica, sono esonerate
dall’osservanza della legge indicata soltanto quelle che operano in
regime di concorrenza in quanto produttrici di beni o servizi
destinati al mercato; vi sono assoggettate, invece – contrariamente
a quanto ritiene la societa’ ex zuccherificio – non soltanto quelle
che producono beni o servizi destinati ad essere collocati sul
mercato in regime non concorrenziale, ma – a maggior ragione –
anche quelle che producono beni o servizi che, per loro natura, non
sono destinati al mercato.
Nel caso in esame, come rilevato precedentemente, l’ex
zuccherificio S.p.a. e’ un ente consortile costituito nella forma
della societa’ per azioni, la cui costituzione e’ stata promossa
dal comune di Cesena che vi partecipa nella misura del 28,59% del
capitale sociale. La societa’ consortile, inoltre, ha per oggetto,
tra l’altro “lo studio, la progettazione e la realizzazione di
opere di urbanizzazione primaria e secondaria e dei servizi,
nonche’ l’arredo urbano degli spazi pubblici o destinati ad
attivita’ collettiva, a verde pubblico, ad aree residenziali,
direzionali e commerciali facenti parte del p.p.i.p. “ex
zuccherificio”. L’oggetto sociale dell’ente attiene, cioe’, alla
produzione di manufatti i quali, non soltanto non sono destinati ad
essere collocati sul mercato, ma, sulla base di un consolidato
orientamento giurisprudenziale, identificano addirittura delle
opere pubbliche; e cio’ in considerazione della loro appartenenza
al comune e la idoneita’ a soddisfare esigenza di urbanizzazione
non limitate a singole edificazioni e correlate, nel caso in esame,
ad “un piano particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal
comune di Cesena”. Opere pubbliche alla cui realizzazione possono
direttamente provvedere, in deroga agli ordinari criteri,
comunitari e nazionali, di affidamento delle stesse, coloro che
abbiano la proprieta’ o altro diritto reale di godimento nel
comparto dell’area “ex zuccherificio” sulla base della normativa
urbanistica che, come e’ noto, esplicitamente lo consente.
Realizzazione, peraltro, la quale, essendo fatta a scomputo degli
oneri di urbanizzazione dovuti, non puo’ nemmeno essere considerata
conseguente ad una prestazione gratuita stante la correlazione alla
stessa della compensazione, totale o parziale, di un contestuale
debito verso il comune. Con la conseguenza che, qualora alla loro
realizzazione provvedano non i singoli privati ma un ente (S.p.a.)
con partecipazione pubblica e’ necessario per la scelta del
contraente fare riferimento alla normativa sull’evidenza pubblica.
Per le ragioni esposte, sembra conseguentemente di dover ritenere,
in risposta al quesito formulato dalla societa’ consortile, che la
stessa, in quanto “altro ente aggiudicatore”, ai sensi dell’art. 2,
comma 2, lettera b) e comma 6, lettera d), della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e successive modificazioni, ha l’obbligo di realizzare
le opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui alla
convenzione sottoscritta con il comune di Cesena in data 3 febbraio
1998, con assoggettamento, nei limiti indicati dal comma 3, dello
stesso relativo art. 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, alla normativa di cui alla stessa
indicata legge-quadro.
Roma, 13 luglio 2000
Il presidente: Garri

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