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Organismo di diritto pubblico e societa' miste. (Determinazione n. 33/00).

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
IL PRESIDENTE
Con determinazione del 21 dicembre 1999, il consiglio della
Autorita’, interessato da un esposto proposto da un capogruppo
consiliare del comune di Mantova, definiva non legittimi gli
affidamenti di alcuni incarichi di progettazione a professionisti
esterni alla struttura da parte della T.E.A. (territorio energia
ambiente) S.p.a. costituita dal comune di Mantova.
Preso atto della determinazione della Autorita’, la T.E.A.
indicata, con nota del 15 marzo 2000, oltre a segnalare un presunto
errore nella individuazione degli importi dei singoli incarichi di
progettazione – che, peraltro, trattandosi di un incarico per
complessive L. 185.000 milioni ed in mancanza di motivazioni
giustificative del frazionamento, non incideva sulla soluzione
adottata – proponeva due ulteriori questioni interpretative della
normativa sui lavori pubblici in merito alla cui soluzione chiedeva
l’avviso dell’Autorita’ di vigilanza.
La prima questione posta dalla T.E.A. attiene al suo
assoggettamento alla legge quadro sui lavori pubblici quando la
propria attivita’ “non si ponga in relazione allo svolgimento di un
servizio pubblico o alla produzione di beni o servizi non destinati
ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”,
ed ove non ricorrano altri specifici presupposti (ad es.
affidamento di concessione di lavori pubblici) per l’applicazione
della legge stessa. A chiarimento del quesito la societa’ evidenzia
che, in conformita’ al suo oggetto sociale, puo’ svolgere attivita’
di progettazione anche su incarico di privati e con riferimento ad
opere integralmente private; per cui si chiede se anche in tali
casi l’eventuale subaffidamento esterno dell’incarico di
progettazione, ove consentito dal committente, debba avvenire nel
rispetto delle procedure di cui alla legge n. 109/1994.
Al riguardo, va considerato che, tra gli enti aggiudicatori,
sottoposti alla applicazione delle norme di cui alla legge quadro
sui lavori pubblici, l’art. 2, comma 2, lettera b), nel testo
risultante a seguito delle modifiche di cui alla legge 18 novembre
1998, n. 415, ricomprende le “societa’ di cui all’art. 22, della
legge 8 giugno 1990, n. 142”, e cioe’ le societa’ a mezzo delle
quali i comuni e le province possono provvedere alla gestione dei
servizi pubblici locali. Si tratta di soggetti i quali
costituiscono uno dei possibili modelli organizzativi per la
gestione dei servizi pubblici locali e che si caratterizzano – in
base alla giurisprudenza pressoche’ consolidata – per il fatto che
identificano un organo diretto dell’ente e che provvedono,
pertanto, alla gestione del servizio in quanto immediati e diretti
affidatari dello stesso e senza alcuna necessita’ di ricorrere alla
sua concessione.
Contrariamente, poi, a quanto sostenuto dalla T.E.A., le societa’
miste indicate vanno distinte dalle “societa’ con capitale
pubblico, in misura anche non prevalente”, cui pure si riferisce lo
stesso comma 2, lettera b) dell’indicato art. 2, che sono, invece,
dei meri soggetti di diritto privato qualificati da una presenza
pubblica nel relativo capitale sociale i quali, per poter
eventualmente gestire un servizio pubblico, hanno bisogno di una
formale concessione e – in ogni caso, in coerenza con quanto
previsto per la categoria (sostanziale) degli organismi di diritto
pubblico di cui alla precedente lettera a) del comma 2
dell’indicato art. 2 della legge n.
109/1994 – sono assoggettati alle norme di cui alla legge quadro
quando “abbiano ad oggetto della propria attivita’ la produzione di
beni o di servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in
regime di libera concorrenza”.
Consegue da quanto precede che la risposta al quesito proposto
dalla T.E.A. dipende dalla tipologia organizzativa perseguita dal
comune di Mantova al momento della costituzione della societa’:
dovendosi applicare, sempre e comunque, la normativa di cui alla
legge quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti
dalla stessa, nel caso in cui si sia inteso costituire una societa’
mista per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico
locale, ai sensi dell’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
dovendosi applicare la normativa prevista per gli organismi di
diritto pubblico qualora si sia voluto, invece, costituire una
semplice societa’ per azioni di diritto privato dotata di autonomia
funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all’ente. In tale
seconda ipotesi, qualora l’attivita’ della societa’ attiene alla
produzione di beni o servizi non aventi carattere industriale o
commerciale e prodotti quindi in regime di monopolio, trovera’
ugualmente applicazione la disciplina sull’evidenza pubblica;
laddove, invece, tale normativa non sara’ applicabile nel caso in
cui la societa’ si presenta sul mercato in regime di libera
concorrenza in quanto, in tal caso, viene meno la funzionalita’
dell’applicazione della normativa pubblicistica e soccorre, invece,
il principio generale relativo alla qualificazione della stessa
come soggetto di diritto privato.
Roma, 13 luglio 2000
Il presidente: Garri

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