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Cause di esclusione dalle gare in carenza della prevista normativa regolamentare. (Problemi di diritto transitorio). (Determinazione n. 42/2000).

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
IL PRESIDENTE
del consiglio dell’Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici
Con l’emanazione del decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554, e’ stata data attuazione alla previsione di
cui all’art. 3 delle legge-quadro sui lavori pubblici 11 febbraio
1994, n. 109, ed e’ stato in tal modo completato quasi
integralmente il nuovo assetto normativo del settore. Nella
pubblicazione del decreto, sono state, tra le altre, espunte le
norme di cui agli articoli 52 e 75, relative alle cause di
esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria e degli appalti e delle
concessioni per l’esecuzione di lavori pubblici. Tali due articoli
non erano stati ammessi al visto della Corte dei conti ed il
Governo aveva ritenuto di non dover richiedere la registrazione con
riserva al fine di non ritardare ulteriormente l’entrata in vigore
della complessiva disciplina di completamento della legge-quadro in
materia di lavori pubblici.
Allo scopo, tuttavia, di voler completare il quadro normativo che
si andava a delineare, relativamente alle cause di esclusione
indicate, dalla data (del 28 luglio 2000) di entrata in vigore del
richiamato regolamento generale n. 554/1999 – stante la prevista
abrogazione, a decorrere dalla data stessa, dell’art. 18 del
decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, ed il rinvio fatto,
per la disciplina delle esclusioni dalle gare di appalto di lavori,
al regolamento generale dall’art. 28 di quello in materia di
qualificazione (n. 34/2000) – il Governo provvedeva, nella medesima
data del 28 luglio 2000, ad approvare uno schema di decreto del
Presidente della Repubblica recante modifiche al regolamento
generale indicato e contenente le norme non ammesse al visto della
Corte dei conti che, per contro, si riteneva di formulare in
maniera da assicurare la stretta attuazione dei rilievi contenuti
nella delibera n. 40/2000 della sezione di controllo della Corte
medesima. Non risulta, tuttavia, concluso il relativo procedimento;
sicche’, dal 28 luglio 2000 ad oggi, per le ragioni in precedenza
esposte, non esiste una rinnovata disciplina positiva in merito
alla esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di
architettura e di ingegneria e dalle gare di appalto e concessione
per l’esecuzione di lavori pubblici e comunque la situazione di
carenza normativa potra’ perdurare per tutto il periodo successivo
al 28 luglio e sino alla data di entrata in vigore delle anzidette
norme di modifica al regolamento generale.
In un siffatto contesto, allo scopo di evitare che, per la
presumibile incertezza delle stazioni appaltanti sui comportamenti
da tenere con riferimento alle gare gia’ bandite ed a quelle da
bandire, derivi un prevedibile rallentamento nello svolgimento
delle procedure, e stante il ruolo che le e’ riconosciuto nel
sistema della disciplina dei lavori pubblici, soccorrono le
seguenti considerazioni.
E’ riconosciuto in dottrina ed e’ consolidato in giurisprudenza il
principio secondo cui, nelle procedure per l’aggiudicazione dei
contratti della pubblica amministrazione, e’ il bando di gara che
costituisce la legge del procedimento e ad esso devono attenersi,
non soltanto i partecipanti al concorso, ma anche la stessa
amministrazione procedente. Piu’ propriamente, e’ stato precisato
che, in un pubblico appalto, l’amministrazione appaltante deve
applicare le norme del bando che, insieme alla lettera d’invito,
costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale, la
quale non e’ derogabile neppure se alcune delle sue regole
risultassero non piu’ conformi allo ius superveniens, con il solo
ovvio limite del ricorso ai poteri di autotutela. (Cons. St. sez.
V, 11 maggio 1998, n. 1403). E nella stessa prospettiva e’ stato
ritenuto anche che ove si abbia in corso di gara l’abrogazione di
una norma cui il bando di gara aveva fatto riferimento, si deve
continuare ad applicare questa norma che e’ divenuta regola del
bando mai disapplicabile, come detto, in quanto il rinvio operato
che ha carattere materiale e non dinamico la rende indifferente
alle mutazioni successive (Cons. St., sez. V, 3 settembre 1998, n.
591).
Deriva da tali premesse l’irrilevanza, per le gare gia’ bandite e
per le quali si applica il decreto legislativo n. 406 del 1991 o
altre norme, del “vuoto normativo” che si e’ prodotto con
l’abrogazione delle norme predette e per la mancata emanazione di
quella nuova regolamentazione gia’ contenuta negli articoli 52 e 75
del regolamento generale di attuazione della legge-quadro non
ammessi a registrazione dalla Corte dei conti. In tali gare le
stazioni appaltanti continueranno ad applicare le regole del bando
ancorche’ le stesse siano state redatte, per l’aspetto in esame,
sulla base di norme non piu’ operanti e da altre non sostituite.
Con riferimento, poi, alle gare da bandire, va considerato
ulteriormente che la disciplina positiva riguardante
l’individuazione delle cause di esclusione dalle gare di appalto
attiene all’attuazione di un principio di carattere generale,
insito nell’ordinamento, secondo il quale la contrattazione dei
negozi con l’amministrazione pubblica puo’ essere consentita
soltanto a coloro che siano in possesso di una ritenuta, adeguata
idoneita’ morale, oltre che tecnica. Il legislatore ha preferito,
poi, disciplinare direttamente ed in linea generale la materia,
sottraendola, pertanto, alla discrezionalita’ della singola
stazione appaltante, per l’esigenza di assicurare l’uniformita’ dei
comportamenti dei pubblici poteri e per prevenire possibili
applicazioni distorsive ed elusive della finalita’ sottesa
all’indicato principio. La concreta individuazione, poi, delle
ipotesi che precludono la partecipazione alle gare medesime e’
stata quasi sempre fatta in maniera meramente ricognitiva di
situazioni di incompatibilita’ conseguenti a comportamenti dai
quali appare obiettivamente ragionevole presumere la mancanza
dell’affidabilita’ necessaria alla stipulazione di un contratto di
appalto. Ne costituisce dimostrazione il fatto che vi e’ un
costante riferimento, nella normativa nazionale e comunitaria, alle
condizioni soggettive dell’imprenditore (dissesto economico,
condanne per reati di particolare gravita’, violazioni di
fondamentali doveri civici, inadempienze in precedenti contratti)
che lo fanno oggettivamente presumere non idoneo in quanto
inaffidabile in ordine alla instaurazione di un rapporto che
presuppone, invece, quale requisito indefettibile quello della
moralita’.
Da tali premesse consegue che, venuta meno la disciplina normativa
generale della materia, si intende ripristinato nella sua piena
espansione il potere discrezionale generale delle stazioni
appaltanti che potranno, quindi, in sede di redazione dei bandi di
gara, provvedere autonomamente alla individuazione dei requisiti
morali minimali occorrenti ai concorrenti.
Risulta coerente, peraltro, che tale individuazione avvenga tenendo
conto innanzitutto di quanto stabilito dalla normativa comunitaria
di riferimento, sia stata o meno la stessa recepita sul piano
interno.
Detta normativa ancorche’ direttamente applicabile, con prevalenza
su quella nazionale con essa contrastante, soltanto agli appalti di
importo superiore alla soglia comunitaria, viene comunque in
rilievo dovendo ad essa farsi riferimento per l’integrazione dei
vuoti dell’ordinamento, quanto alla disciplina delle fattispecie
similari, in una prospettiva di interpretazione estensiva o
analogica delle norme allo stesso inerenti.
D’altra parte, non sembra contestabile che le scelte operate dal
legislatore comunitario, con riferimento alla individuazione delle
ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di appalto, se
non altro perche’ vincolanti per ordinamenti a caratterizzazione
differenziata, siano da ritenere condivisibili in quanto
ragionevolmente relativa a situazioni che implichino effettiva
inidoneita’. Il fatto, quindi, che una stazione appaltante, in
mancanza di regole interne che dispongono diversamente, si sia ad
esse attenuta nella formulazione di un bando per una gara di
appalto mette la stessa a riparo da eventuali censure di
strumentalizzazione ovvero di uso distorto del potere di esclusione
discrezionalmente ad essa riconosciuto.
D’altra parte va anche considerato che i principi contenuti nella
normativa comunitaria suddetta sono stati tutti recepiti nella
disposizione contenuta nell’art. 17 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000 che si riferisce ai requisiti per la
qualificazione delle imprese da parte delle SOA e che viene
richiamato in via transitoria (art. 29, comma 3) anche per
l’ammissione alle gare di appalto fino all’entrata in vigore del
regolamento generale che ad oggi come detto e’ carente sotto questo
aspetto. Per i bandi di gara da bandire, pertanto, le stazioni
appaltanti possono anche far riferimento nel bando, con un sistema
di rinvio materiale, alle disposizioni contenute in detta norma,
con cio’ intendendo recepirne le cause di esclusione dalle gare di
appalto in clausola del bando.
Per quanto riguarda i servizi di ingegneria ed architettura valgono
analoghe considerazioni solo che il riferimento che occorre fare
nei bandi, anche di importo inferiore a 200.000 euro, e’ alla
specifica normativa contenuta nel decreto legislativo n. 157/1995 e
s.m. che contiene precetto (art. 12) analogo di esclusione al quale
puo’ f…

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