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Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Art. 21, comma 2, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. (Determinazione n. 53/00).

L’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Premesso che:
In data 14 novembre 2000, presso l’Autorita’ per la vigilanza sui
lavori pubblici, e’ stata tenuta un’audizione per la discussione di
alcune questioni interpretative relative al criterio di
aggiudicazione degli appalti dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa, con particolare riferimento alla valutazione del
“valore tecnico delle opere progettate”;
L’interesse per le questioni era derivato dall’esame di una
segnalazione dell’impresa Provera & Carrassi, in un primo tempo
archiviata e poi riconsiderata in seguito ad un’ulteriore
segnalazione da parte dell’impresa, che aveva denunciato presunte
irregolarita’ commesse dalla Sintesi S.p.a. in occasione di una
gara di appalto bandita mediante licitazione privata, con il
criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa e con
riferimento alla normativa di cui alla direttiva 93/37/CEE, per la
costruzione di un parcheggio sotterraneo nel comune di Brescia;
Secondo la prospettazione della Provera & Carrassi andava, invece,
fatto esclusivo riferimento alla normativa interna, la quale
consente il ricorso al criterio dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa soltanto nel caso di appalto-concorso, ovvero per
l’affidamento di concessione di lavori pubblici;
La Provera & Carrassi denunciava anche un’errata applicazione del
criterio prescelto, stante la ritenuta immodificabilita’ del
progetto e dato che i parametri di valutazione dell’offerta erano
stati fissati in maniera da lasciare piena discrezionalita’ di
valutazione alla stazione appaltante, senza garantire al massimo
l’obiettivita’ della scelta ed assicurare la rigorosa osservanza
del principio della par condicio tra i concorrenti;
La Sintesi S.p.a. contestava pregiudizialmente che l’Autorita’ per
la vigilanza sui lavori pubblici avesse legittimazione ad occuparsi
della questione, nella considerazione che l’opera appaltata era di
interesse regionale e come tale esulava da ogni forma di controllo
da parte dello Stato. Nel merito, la societa’ affermava che la gara
era stata indetta con riferimento all’indicato criterio di
selezione dei concorrenti in base alla considerazione che
trattavasi di appalto disciplinato dalla normativa comunitaria che
consente, alternativamente, per la scelta del contraente, di fare
riferimento al prezzo piu’ basso, ovvero a favore dell’ offerta
economicamente piu’ vantaggiosa;
Emergeva nel corso della discussione della questione che, avverso
il risultato della gara indetta dalla Sintesi S.p.a., la Provera &
Carrassi non aveva proposto alcun ricorso giurisdizionale e che
l’impugnazione inizialmente proposta avverso la gara medesima da
parte del Collegio costruttori di Brescia era stata successivamente
rinunciata;
Con nota del 30 novembre 2000, la Sintesi S.p.a. illustrava, con
dovizia di argomentazioni, le tesi gia’ esposte in sede di
audizione;
Considerato che:
La questione pregiudiziale, concernente l’eccepita carenza di
potere dell’Autorita’ di vigilanza relativamente ai lavori pubblici
di interesse regionale, va risolta, a prescindere dalla natura
regionale o meno delle opere in esame, in base al disposto
dell’art.
4, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che individua
l’ambito della vigilanza dell’Autorita’ con riferimento ai lavori
pubblici, anche di ambito regionale. Detta norma e’ coerente con
quanto dispone il comma 2, dell’art. 1, della legge stessa;
E tanto in coerenza con il comma 2, dell’art. 1, della legge
stessa, secondo cui, per la disciplina delle opere e dei lavori
pubblici di competenza delle regioni e delle province autonome, i
principi di cui alla legge n. 109/1994 “costituiscono norme
fondamentali di riforma economico-sociale ai sensi degli statuti
delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della
Costituzione, anche per il rispetto degli obblighi internazionali
dello Stato”;
Tra i principi desumibili dalla legge quadro indicata, infatti, la
Corte costituzionale ha espressamente individuato quello relativo
alla istituzione dell’Autorita’ di vigilanza, che “rappresenta uno
dei cardini della riforma della materia”, le cui attivita’
“assumono carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla
vigilanza nel complessivo settore dei lavori pubblici” (Corte
costituzionale, sentenza 23 ottobre 1995, n. 482);
Quanto, poi, alle modalita’ di esercizio della potesta’ di
vigilanza, riconosciuta all’Autorita’ dall’indicato art. 4, della
legge n. 109/1994, la funzione di garanzia del rispetto del diritto
comunitario ed interno legittima interventi preventivi intesi ad
evitare le “violazioni legislative e regolamentari”. Ed e’
esclusivamente in siffatta prospettiva che si giustifica
l’interesse per le questioni generali emerse nel caso esaminato,
senza alcun intento da parte dell’Autorita’ di vigilanza di
alimentare controversie e di sostituirsi con proprie valutazioni
agli organi giurisdizionali competenti;
Nel merito delle questioni, va considerato che – come rilevato
dalla impresa ricorrente – nel sistema della legge-quadro n.
109/1994, l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto
o licitazione privata e’ effettuata esclusivamente con riferimento
al prezzo piu’ basso, inferiore a quello posto a base di gara
(comma 1, art. 21, legge n. 109/1994), essendo il criterio
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa consentito nei soli
casi dell’appaltoconcorso, ovvero di concessione di costruzione e
gestione dei lavori pubblici (commi 2 e 4, art. 20, legge n.
109/1994);
Va, inoltre, rilevato che tra i soggetti tenuti all’applicazione
della legge quadro n. 109/1994 indicata, sono ricompresi, tra gli
altri, i “concessionari di servizi pubblici” (comma 2, lettera b),
art. 2, legge n. 109/1994), e che alle prescrizioni della legge
medesima anche detti soggetti sono obbligati con riferimento a
tutti i bandi di gara pubblicati successivamente alla sua entrata
in vigore ed indipendentemente, pertanto, dalla normativa vigente
al momento dell’assentimento della concessione;
Quanto, poi, alla questione relativa alla compatibiita’ con
l’ordinamento comunitario della indicata disciplina interna sul
criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa, va tenuto presente che, effettivamente, il comma 1,
lettere a) e b), dell’art. 30, della direttiva del Consiglio n.
93/37/CEE, del 14 giugno 1993, dispone, testualmente, che i criteri
sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per
l’aggiudicazione dell’appalto sono: “o unicamente il prezzo piu’
basso; o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta
economicamente piu’ vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo
l’appalto; ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il
costo di utilizzazione, la redditivita’, il valore tecnico”. Al
fine di assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel
presupposto implicito che gli unici criteri di selezione delle
offerte idonei a garantirla siano quelli in precedenza indicati,
prevede, dunque, la possibilita’ di scegliere tra l’uno e l’altro e
stabilisce, nel caso in cui si dovesse ricorrere al sistema
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, di tenere presente
“diversi criteri secondo l’appalto”, quali quelli
esemplificativamente in precedenza elencati;
Va considerato, tuttavia, che la legge quadro sui lavori pubblici
n. 109/1994 e successive modificazioni non ha inteso limitarsi a
dare mero recepimento sul piano interno alla direttiva comunitaria
proponendosi, invece, di innovare e modificare radicalmente la
materia degli appalti di lavori pubblici in una prospettiva
organica e completa, con una regolamentazione unitaria di tutti gli
appalti di qualsiasi importo, ispirata tendenzialmente al rispetto
dei principi del diritto comunitario. E con specifico riferimento
al criterio di selezione dei concorrenti, l’art. 21, della legge
stessa, in una ritenuta – da parte di esso legislatore –
prospettiva di maggior rigore, ha disposto che all’aggiudicazione
degli appalti si debba pervenire, nei pubblici incanti e nella
licitazione privata, con il solo criterio del prezzo piu’ basso che
riduce al massimo la discrezionalita’ della stazione appaltante,
consentendo il ricorso al criterio dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa per i soli casi dell’appalto-concorso e della
concessione di costruzione e gestione;
Ne’ puo’ ritenersi che cosi’ disponendo la normativa interna si sia
posta in contrasto con quella comunitaria con conseguente
necessita’ di farne disapplicazione, dal momento che non “determina
una lesione del diritto comunitario” la norma interna che, al fine
di assicurare “in modo piu’ esteso” la concorrenza, regolamenti un
determinato istituto in maniera difforme da quanto previsto in sede
comunitaria (Corte costituzionale sentenza n. 482/1995);
Quanto, infine, alla questione riguardante la concreta applicazione
del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, va
rilevato che la relativa disciplina, contenuta nel comma 2, art.
21, della legge-quadro n. 109/1994 e nell’art. 91 del regolamento
generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554, rinvia, tra gli elementi di valutazione, “al
valore tecnico ed estetico delle opere progettate”;
Ne consegue che al sistema in esame e’ possibile ricorrere soltanto
nel caso in cui sia previsto l’apporto progettuale dei concorrenti
e, conseguentemente, nel presupposto della mancanza di un progetto
dell’amministrazione esecutivo ed immodificabile, anch…

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