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Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento. (Determinazione n. 54/2000).

L’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Sono stati formulati a questa Autorita’ per la vigilanza sui lavori
pubblici numerosi quesiti sulla interpretazione dell’art. 232 del
regolamento generale di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 ed ai comportamenti cui devono
attenersi le stazioni appaltanti in merito alla individuazione
della disciplina applicabile alle fattispecie a cavallo tra il
vecchio ed il nuovo ordinamento.
Attenendosi ai principi generali elaborati in dottrina ed
individuati dalla giurisprudenza in materia di successione di leggi
nel tempo, l’art. 232 del regolamento generale indicato detta una
normativa transitoria intesa a definire l’operativita’ nel tempo
delle specifiche sue prescrizioni. In base al comma 1, dello stesso
art. 232, le disposizioni del regolamento che disciplinano
l’organizzazione e il funzionamento delle stazioni appaltanti sono
di immediata applicazione, anche ai rapporti in corso di esecuzione
al momento della sua entrata in vigore. Per il successivo comma 2,
invece, le disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed
il contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano
ai contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore.
Le norme del regolamento che attengono alle modalita’ di
svolgimento delle procedure di gara per l’aggiudicazione di lavori
e servizi si applicano ai bandi pubblicati successivamente alla
loro entrata in vigore (comma 3). Infine, ove non diversamente
disposto, le norme del regolamento diverse da quelle indicate in
precedenza non si applicano alle situazioni definite o esaurite
sotto la disciplina precedentemente in vigore (comma 4).
Con riferimento alla organizzazione ed al funzionamento delle
stazioni appaltanti, il regolamento, quindi, ritenendo trattarsi di
disposizioni di ordine pubblico, ha stabilito l’immediata
applicazione dello ius superveniens, anche ai rapporti in corso di
esecuzione; il che significa che, qualunque sia lo stato del
procedimento, ed ancorche’ lo stesso si sia iniziato nella vigenza
del precedente ordinamento, devono da subito applicarsi le nuove
norme regolamentari. Attengono, in particolare, alla organizzazione
ed al funzionamento delle stazioni appaltanti e sono, quindi, di
immediata applicazione, sia le norme relative al responsabile del
programma triennale e del procedimento, all’ufficio ed alla
attivita’ del direttore dei lavori, sia quelle concernenti il
collaudo, la programmazione e la progettazione dei lavori pubblici.
Consegue, in particolare, da quanto precede che il responsabile del
procedimento e’ tenuto, sin dalla data di entrata in vigore del
regolamento generale, a tutti gli adempimenti di cui al capo I, del
titolo II, del regolamento stesso e che la sua attivita’ deve, tra
l’altro, da tale data, coordinarsi, come ivi stabilito, con quella
del responsabile del programma triennale e con il direttore dei
lavori. Attivita’ questa che, ove ne ricorrano le condizioni puo’
avere il supporto previsto dall’art. 7, comma 5, della legge quadro
a mezzo di temporanea utilizzazione di estranei alla pubblica
amministrazione. Dalla data stessa, e cioe’ dal 28 luglio 2000,
devono, poi, ritenersi cessate le funzioni dell’ingegnere capo in
quanto trasferite al responsabile del procedimento ed anche perche’
il comma 4, dell’art. 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, ne ha mantenuto ferme le responsabilita’
fmo alla data di entrata in vigore del regolamento generale.
Allo stesso modo, dalla data di entrata in vigore del regolamento,
le nomine del collaudatore o delle commissioni di collaudo e
l’attivita’ dei collaudatori devono avvenire in conformita’ delle
nuove disposizioni regolamentari di cui al titolo XII del
regolamento generale.
Quanto, poi, agli ingegneri capo in corso di attivita’ alla data
del 28 luglio 2000, stante l’intervenuta cessazione delle relative
responsabilita’, sembra opportuno suggerire, per assicurare
continuita’ nell’intervento, alle amministrazioni aggiudicatrici di
valutare l’eventualita’ di provvedere a nominarli responsabili del
procedimento. Nomina la quale, dovendo il responsabile del
procedimento essere necessariamente un interno alle amministrazioni
stesse, e’ gia’ da subito consentita se si tratta di ingegnere capo
dipendente della stazione appaltante. Qualora si tratti di
ingegnere capo esterno all’apparato organico dell’ amministrazione
medesima, puo’ farsi applicazione della regola precisata nell’atto
di regolazione n. 6 dell’8 novembre 1999 e secondo cui, ove non
ostino diverse prescrizioni, l’attivita’ del responsabile del
procedimento puo’ essere affidata con contratto a tempo
determinato.
Sebbene, poi, il comma 1, dell’art. 232, diversamente da quanto
previsto nel successivo comma 4, non disponga alcuna salvezza per i
fatti compiuti e per le situazioni definite nella vigenza del
pregresso sistema, sembra, tuttavia, ragionevole ritenere che il
principio tempus regit actum, consenta di considerare valida
l’attivita’ amministrativa pregressa, purche’ svolta in una fase
procedimentale esaurita ed in conformita’ della legge in quella
fase in vigore. Sicche’, ad es. il responsabile del procedimento
non e’ tenuto agli adempimenti previsti ex novo dal regolamento
generale e relativi ad atti inerenti ad una fase del procedimento
gia’ esaurita, ovvero, se previsti anche nel precedente sistema,
gia’ adottati dall’ingegnere capo in conformita’ della normativa
pregressa ed a quella data operante. Analogamente, si possono
ritenere validamente costituite le commissioni di collaudo nominate
ed insediate, in conformita’ al sistema al momento vigente, prima
del 28 luglio 2000, ancorche’ la nomina sia avvenuta in difformita’
da quanto stabilito dal titolo XII del regolamento generale; e
sembra ragionevole ritenere che le stesse commissioni possono
portare ad espletamento l’incarico conferito.
Quanto al contratto di appalto, il regolamento ha distinto la fase
relativa alla gara per l’individuazione del contraente della fase
successiva alla stipulazione del contratto medesimo.
Per la prima fase e’ stato disposto di fare riferimento alla legge
vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, stante la
riconosciuta natura normativa del bando medesimo. In
giurisprudenza, infatti, e’ stato ripetutamente affermato che, in
sede di gara pubblica, l’amministrazione e’ tenuta ad applicare i
criteri individuati nel bando, atteso che questo costituisce,
unitamente alla lettera di invito, la lex specialis della gara
stessa e che esso non puo’ essere disapplicato ne’ modificato nel
corso del procedimento neppure in caso di illegittimita’ per fatto
sopravvenuto, salvo il potere di annullamento in autotutela
riconosciuto all’amministrazione.
Conseguentemente, le innovazioni del regolamento generale che
attengono alle modalita’ di svolgimento delle procedure di gara per
l’aggiudicazione di lavori e servizi (titoli IV, V e VI) si
applicano alle sole gare i cui bandi siano stati pubblicati
successivamente alla entrata in vigore del regolamento medesimo. Al
contrario, per le gare i cui bandi siano stati pubblicati prima del
28 luglio 2000 continueranno ad operare le disposizioni del
pregresso ordinamento. E tanto, sia con riferimento alle procedure
aperte, sia con riferimento alle procedure ristrette nelle quali,
alla pubblicazione del bando, segue l’invio della lettera di invito
che pure e’ da considerare lex specialis della gara. Tale lettera
di invito, infatti, non puo’ avere contenuto e portata difformi da
quelli del bando di cui costituisce anch’essa fonte integrativa
della disciplina procedimentale.
A conclusione diversa si deve pervenire, invece, per quanto
riguarda le trattative private precedute da gara ufficiosa, dato
che la stessa attiene non alla instaurazione di una gara tra i
partecipanti per l’aggiudicazione del contratto, ma alla
individuazione dei soggetti con cui intraprendere successivamente
la trattativa. In giurisprudenza e’ stato ritenuto al riguardo che
nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure
preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la pubblica
amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla
formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi
all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto,
che segue alla individuazione dell’offerta migliore a mezzo della
gara ed alle successive “trattative precontrattuali” vere e
proprie.
Con riferimento, invece, all’esecuzione del contratto e, in
particolare, al contenuto ed alle modalita’ delle reciproche
obbligazioni che ne derivano, il regolamento ha fatto applicazione
del principio generale tempus regit actum, disponendo che gli
stessi si ricollegano alla legge vigente al momento della
stipulazione. Con la conseguenza che le nuove disposizioni del
regolamento che riguardano il modo ed il contenuto delle
obbligazioni contrattuali (titoli VIII e IX) si applicano ai soli
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore.
Per i contratti, invece, stipulati anteriormente al 28 luglio 2000
dovranno trovare ancora applicazione le disposizioni del pregresso
ordinamento, ancorche’ diverse dalle norme ex novo introdotte dal
regolamento generale.
Con riferimento, poi, ai contratti aggiudicati prima del 28 luglio
2000, ma a quella data non ancora stipulati, va rilevato che in
giurisprudenza e’ stato affermato il principio secondo cui
l’aggiudicazione di una gara di appalto, e’ at…

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