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COMUNICATO: Problemi inerenti la partecipazione alle gare di appalto delle associazioni temporanee di imprese. (GU n. 176 del 31-7-2001)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

COMUNICATO
Problemi inerenti la partecipazione alle gare di appalto delle
associazioni temporanee di imprese

Sono pervenuti all’Autorita’ numerosi quesiti riguardanti
l’interpretazione delle norme che regolano la partecipazione alle
gare dei raggruppamenti di imprese.
A) Due quesiti si riferiscono all’art. 13, comma 5-bis, della
legge 14 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Tale
articolo dispone il divieto di qualsiasi modificazione alla
composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a
quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.
Le problematiche sottoposte all’esame dell’Autorita’ riguardano
essenzialmente la portata delle deroghe al divieto prescritto dalla
norma in questione.
In particolare e’ stato chiesto se un aggiudicatario costituito
da un’associazione temporanea di imprese possa sostituire una impresa
mandante che si trovi in condizioni di difficolta’ finanziarie.
E’ stato, altresi’, chiesto di chiarire se nell’ipotesi previste
dall’art. 12, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica
3 giugno 1998, n. 252, possa derogarsi all’art. 13, comma 5-bis,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni oppure se la
prima disposizione debba ritenersi abrogata dalla successiva
disposizione di legge.
Va preliminarmente chiarito che il divieto di modificazione nella
composizione del raggruppamento contenuto nell’art. 13, comma 5-bis,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni trova una
espressa eccezione normativa nel disposto dell’art. 94 del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. E’
stabilito, infatti, che la modificazione puo’ avvenire al verificarsi
di vero e proprio fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa
mandante e, nel caso di mandataria o mandante che sia impresa
individuale, per morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del
suo titolare.
L’art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica n.
252/1998, prevede che qualora una delle cause interdittive previste
dalla normativa antimafia interessi un’impresa di una raggruppamento,
diversa dalla mandataria, tale causa non opera nei confronti delle
altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa.
Poiche’ tale disposizione e’ qualificabile come normativa di ordine
pubblico in quanto integra la disciplina in materia di lotta alla
criminalita’ mafiosa essa e’ da considerarsi normativa speciale che
prevale su quelle di carattere generale come la legge quadro in
materia di lavori pubblici.
L’Autorita’ ritiene pertanto che:
a) la disposizione di cui all’art. 94 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, stante il suo carattere di
norma eccezionale, consente di derogare al principio generale del
divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle
associazioni temporanee di imprese rispetto a quelle risultanti
dall’impegno presentato in sede di offerta, soltanto nel caso di
fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa mandante e,
qualora la mandataria o la mandante sia una impresa individuale,
anche in casi di morte, interdizione, inabilitazione del suo
titolare;
b) la disposizione contenuta nell’art. 12 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 252/1998, in quanto normativa speciale
in materia di ordine pubblico, e’ da ritenersi tutt’ora vigente e
compatibile con la disciplina generale sui lavori pubblici; pertanto,
la disposizione ivi contenuta deroga al generale anzidetto divieto di
cui all’art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni.
B) Altri quesiti riguardano l’interpretazione dell’art. 13, comma
7, della legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
Tale disposizione vieta l’affidamento in subappalto di opere,
diverse da quelle della categoria prevalente, che siano di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessita’ tecnica, “qualora
ciascuna di tali opere superi in valore il 15% dell’importo totale
dei lavori”. Tali opere devono essere eseguite esclusivamente dai
soggetti affidatari; i soggetti che non siano in possesso delle
prescritte qualificazioni sono tenuti a costituire associazioni
temporanee di tipo verticale.
E’ stato chiesto se l’obbligo di raggruppamento verticale,
previsto dal predetto articolo, sia operativo anche nel caso in cui
il bando di gara preveda, oltre a lavorazioni appartenenti alla
categoria prevalente, altre lavorazioni appartenenti ad altre
categorie, generali o specializzate previste dall’art. 72, comma 4,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, ma solo una
di esse sia di importo pari o superiore al 15% dell’importo dei
lavori.
E’ stato chiesto, inoltre, se – qualora nel bando di gara siano
indicate, oltre a lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente,
altre lavorazioni appartenenti a categorie diverse dalla prevalente
delle quali una sola e’ categoria generale oppure categoria
appartenente all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, ed e’ inoltre di importo
pari o superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori –
sussista l’obbligo di costituire un’associazione verticale per tutte
le categorie diverse dalla prevalente indipendentemente se generali o
appartenenti al predetto elenco.
E’ stato posto, infine, un quesito riguardante un bando di gara
nel quale sono presenti, oltre a lavorazioni appartenenti alla
categoria prevalente, altre lavorazioni appartenenti a categorie
diverse dalla prevalente, generali oppure appartenenti all’elenco di
cui all’art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, tutte di importo superiore al 15% dell’importo
dell’appalto ma inferiori a 150.000 euro. E’ stato chiesto se anche
in tale ipotesi si ricade nel divieto di subappalto previsto
dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni.
Va in primo luogo rilevato che un’interpretazione letterale
dell’art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni e le disposizioni dell’art. 74, commi 1 e 2, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, fanno ritenere
che il divieto di subappalto riguarda le lavorazioni delle categorie,
diverse dalla prevalente, indicate nel bando di gara, qualora siano
generali oppure appartenenti all’elenco di cui all’art. 72, comma 4,
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, e qualora
tutte siano di importo superiore al 15% dell’importo complessivo
dell’appalto.
L’Autorita’ pertanto ritiene che:
a) non ci sono i presupposti per il divieto del subappalto
qualora nel bando di gara siano indicate piu’ categorie diverse dalla
prevalente delle quali piu’ di una e’ generale o appartenente
all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, ma una sola e’ di importo pari o
superiore al 15% dell’importo complessivo dell’intervento;
b) il divieto di subappalto sussiste, invece, qualora nel bando
di gara siano indicate piu’ categorie diverse dalla prevalente delle
quali una sola e’ generale o appartenente al suddetto elenco ed e’ di
importo pari o superiore al 15% dell’importo complessivo
dell’intervento ma il divieto si applica esclusivamente alle
lavorazioni appartenenti alla suddetta categoria; per le altre
categorie l’impresa puo’, comunque, costituire, una associazione
verticale;
c) il sistema delineato dall’art. 13, comma 7, della legge n.
109/1994, e successive modificazioni e dall’art. 72, comma 4, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, poiche’ fa
riferimento al sistema di qualificazione di cui al decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, si applica solo ai casi in
cui gli importi degli appalti e/o dei subappalti siano pari o
superiori a 150.000 euro e, dunque, fuori dall’ipotesi di cui
all’art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio
2000, n. 34, che stabilisce i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi per la partecipazione agli appalti di importo
inferiore a 150.000 euro.
C) Sono state segnalate questioni riguardanti l’interpretazione
dell’art. 95, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, ed in particolare del secondo periodo.
Tale disposizione prevede che per le associazioni temporanee di
imprese di tipo orizzontale i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi minimi richiesti (oppure a regime
l’attestazione SOA) devono essere posseduti dalla mandataria nella
misura pari o superiore al 40%, mentre la restante percentuale e’
posseduta dalle mandanti ciascuna nella misura pari o superiore al
10%. La norma impone poi che in ogni caso l’impresa mandataria debba
possedere i requisiti in misura maggioritaria.
E’ stato posto il problema di accertare se la quota maggioritaria
della mandataria debba intendersi riferita ai requisiti minimi
previsti per la partecipazione alla specifica gara ovvero debba
riferirsi al fatto che la mandataria deve essere comunque quella
impresa che, fra le imprese associate, sia in possesso in assoluto
dei maggiori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi,
a prescindere da quelli minimi previsti per lo specifico appalto cui
l’ATI concorre.
L’Autorita’ ritiene che:
a) l’art. 95, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, nel primo periodo fa riferimento ai req…

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