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DETERMINAZIONE 4 ottobre 2001: Finanza di progetto. (Determinazione n. 20/2001). (GU n. 254 del 31-10-2001)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 4 ottobre 2001

Finanza di progetto. (Determinazione n. 20/2001).

IL CONSIGLIO
Premesso;
Con note del 15 giugno 2001 e del 2 agosto 2001, l’ANCE
(Associazione nazionale costruttori edili) chiedeva l’avviso di
questa Autorita’ per la vigilanza sui lavori pubblici in merito ad
alcune specifiche questioni concernenti l’istituto della cosiddetta
“finanza di progetto”, di cui agli articoli 37-bis e seguenti della
legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni.
In particolare, l’Associazione, con la prima delle citate note –
premesso che alcune sue articolazioni periferiche avevano sollevato
il problema del rifiuto delle banche ad asseverare i piani
economico-finanziari dei promotori e che tale comportamento scaturiva
dal fatto che si riteneva che l’Autorita’, nell’atto di regolazione
n. 34 del 18 luglio 2000, avesse affermato la natura pubblicistica
dell’attivita’ di asseveramento, che, invece, era negata dagli
istituti di credito – chiedeva che venisse indicata, con chiarezza e
tempestivita’, una soluzione interpretativa in grado di superare la
situazione di stallo che si era venuta in tal modo a determinare.
Inoltre, con la seconda istanza l’Associazione dei costruttori
chiedeva di conoscere l’avviso dell’Autorita’ di vigilanza
sull’ammissibilita’ di una proposta formulata da alcune imprese le
quali si riservavano, in caso di avvenuto accoglimento dell’istanza,
di formalizzare l’associazione, e che, successivamente, avessero
formulato una proposta unitaria sottoscritta da tutti i componenti la
costituenda associazione, senza tuttavia specificare alcun impegno a
conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza a quella
indicata come capogruppo.
Secondo l’ANCE la proposta, in tal modo formulata, dovrebbe essere
considerata ugualmente ammissibile, anche se il dato testuale
dell’art. 13, comma 5, della menzionata legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, potrebbe indurre a ritenere diversamente
dal momento che, pur in mancanza di una esplicita formalizzazione,
l’anzidetto impegno alla costituzione dell’ATI ed al conferimento del
mandato si ricaverebbe in maniera inequivoca dall’avvenuta congiunta
sottoscrizione della proposta. A cio’ si aggiungerebbe la
considerazione secondo cui dalla disciplina legislativa e
regolamentare dell’istituto, sembrerebbe emergere l’indicazione
secondo cui il soggetto che, all’esito del procedimento, risulti
affidatario della concessione soltanto alla data di tale affidamento
dovrebbe possedere i requisiti di qualificazione di cui all’art. 98
del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554,
eventualmente anche ampliando o integrando con altri soggetti
l’iniziale compagine associativa.
La stessa ANCE, con ulteriore nota del 28 giugno 2001, trasmetteva
un documento contenente “osservazioni e proposte” in merito alla
procedura relativa alla “finanza di progetto”, approvato nella
riunione del 14 giugno 2001 dal Comitato di presidenza dell’ANCE
medesima.
Altro quesito concernente l’istituto in esame veniva formulato dal
comune di Roma con nota del 23 luglio 2001, relativamente, in
particolare, alla possibilita’ di realizzare un nuovo mercato coperto
e relativi parcheggi con la procedura del “project financing”, con la
peculiarita’ della previsione convenzionale di trasferimento al
concessionario di aree comunali in diritto di superficie per la
durata di novantanove anni; quesito, peraltro, gia’ formulato
all’Unita’ tecnica – Finanza di progetto istituita presso il CIPE, la
quale ha suggerito al comune di acquisire su questo aspetto della
normativa l’avviso dell’Autorita’.
Considerato;
Le richieste formulate dall’ANCE e dal comune di Roma, come
riassunte in premessa, costituiscono occasione per l’Autorita’ di
vigilanza per manifestare ulteriori valutazioni in merito alla
disciplina delle opere pubbliche a finanziamento privato, di cui agli
articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni.
Considerazioni, peraltro, che vanno ad aggiungersi a quelle di cui
all’atto di regolazione n. 14 del 15 luglio 2001, contenente
“precisazioni funzionali ad eliminare le remore alla piena
operativita’ del sistema della finanza di progetto” cui si rinvia con
riferimento alle prospettate difficolta’ operative derivanti dalla
qualificazione in termini pubblicistici dell’attivita’ di
asseveramento da parte delle banche.
Cio’ premesso, va rilevato che in base all’art. 99 del regolamento
di attuazione del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, possono presentare proposte, oltre ai soggetti di cui agli
articoli 10 (imprese individuali, anche artigiane, societa’
commerciali, societa’ cooperative, consorzi tra societa’ cooperative,
consorzi tra imprese artigiane, consorzi stabili, associazioni
temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti di cui all’art.
2602 del codice civile, gruppo europeo di interesse economico) e 17,
comma 1, lettera f) (societa’ di ingegneria) della legge n. 109/1994
e successive modificazioni, anche i soggetti che “svolgono in via
professionale attivita’ finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa,
di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di
pubblica utilita’ e dei servizi alla collettivita’”. Dal che si
evince come il legislatore abbia chiaramente inteso rendere ampia la
sfera di coloro cui e’ riconosciuta la possibilita’ di presentare
proposte e di conseguenza estendere l’applicabilita’ dell’istituto
del “project financing”, oltre che ai soggetti costruttori-gestori
anche a coloro che abbiano sviluppato funzioni e competenze
finanziarie, gestionali, immobiliari e di marketing maggiormente
significative in operazioni di finanza di progetto ovvero in
operazioni di realizzazione di opere pubbliche in generale. Possono
pertanto assumere il ruolo di promotori anche imprese interessate
indirettamente alla realizzazione del progetto, le banche e gli altri
investitori istituzionali, i soggetti giuridici che offrono servizi
di consulenza o di gestione nel campo dei lavori pubblici.
Il regolamento richiede tuttavia per detti soggetti che gli stessi
abbiano partecipato “negli ultimi tre anni, in modo significativo,
alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a
quello oggetto della proposta”.
La formulazione prescelta, ad avviso dell’ANCE, appare piuttosto
generica soprattutto per la locuzione “in modo significativo”, che
lascia ampio margine all’attivita’ discrezionale dell’amministrazione
ed anche per la parte che si riferisce alla natura delle opere, in
quanto non vi e’ alcun riferimento oggettivo per poterne valutare
l’assimilabilita’.
Al riguardo occorre rilevare che, nel caso si tratti di promotori
non costruttori-gestori, il riferimento alla natura di opere in
precedenza realizzate va considerato in senso ampio, poiche’ si
tratta soprattutto di valutare le esperienze pregresse nel settore
specifico di appartenenza del soggetto promotore. Dette esperienze
possono anche derivare da interventi di natura diversa da quello
oggetto della proposta, purche’ attestino la capacita’ in termini
finanziari ovvero gestionali e di marketing del promotore stesso.
Si ritiene, in conclusione, sul punto corretta un’interpretazione
del dettato normativo che consenta una maggiore apertura al mercato
dei promotori, tanto piu’ che, a garanzia dell’amministrazione, e’
posta la necessita’ che il promotore stesso sia in possesso dei
requisiti propri del concessionario al momento dell’ indizione della
gara, mentre al momento della presentazione della proposta appare
sufficiente il possesso dei requisiti di cui all’art. 99 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Nel caso specifico rappresentato dall’ANCE, in cui siano firmatarie
della proposta piu’ imprese non ancora formalmente associate, si
ritiene poi che le stesse, poiche’ singolarmente rientranti tra i
soggetti di cui all’art. 10 della legge quadro n. 109/1994 e
successive modifi-cazioni siano legittimate ad agire in qualita’ di
promotori.
Attesa tuttavia la vincolativita’ della proposta, sara’ comunque
necessario che il promotore non in possesso dei requisiti di
qualificazione di cui all’art. 98 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, si obblighi nei confronti della pubblica
amministrazione, gia’ al momento della presentazione della proposta,
ad associarsi con i partners necessari prima dell’indizione della
gara di cui all’art. 37-quater della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, e garantisca idoneamente tale successivo adempimento.
Si rileva, peraltro, condivisibile il rilievo dell’ANCE secondo il
quale il conferimento del mandato congiunto all’impresa capogruppo
puo’ ricavarsi nel caso prospettato per implicito dall’avvenuta
sottoscrizione della proposta di tutti i componenti la costituenda
associazione.
Va considerato, poi, che l’art. 98 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 detta i requisiti soggettivi che devono essere
posseduti dai concessionari di lavori pubblici nella duplice ipotesi
che essi siano esecutori in proprio dell’intervento ovvero che non
eseguano le lavorazioni con la propria organizzazione di impresa.
La disciplina ha pertanto tenuto conto sia degli aspetti
prettamente costruttivi sia di quelli di natura gestionale, che
possono essere concorrenti o disgiunti tra loro. In particolare,…

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