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Finanza di progetto: quesiti posti in materia di gara per la scelta dei partecipanti alla procedura negoziata, di variazione della composizione del promotore e di possibilità di impiego della procedura del promotore per il “ciclo integrale delle acque”.

ANTICIPAZIONI- IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI

IL CONSIGLIO
DELLA AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

determinazione N.
4/2002
del 6 marzo 2002

Rif. US 12/01

Oggetto: Finanza di
progetto: quesiti posti in materia di gara per la scelta dei
partecipanti alla
procedura negoziata, di variazione della
composizione del promotore e di possibilità di impiego della

procedura del promotore per il “ciclo integrale delle acque”.

Premesso

Con nota del 30 gennaio 2002, l’ing. Enrico Brunori
chiedeva a questa Autorità di vigilanza di
esprimere il proprio avviso
in ordine ad alcune questioni interpretative concernenti la procedura

relativa all’affidamento della realizzazione di opere pubbliche per
mezzo della cosiddetta “finanza
di progetto”.
Premesso che l’ANAS e
l’azienda U.L.S.S. 12 veneziana avevano indetto due gare,
rispettivamente, per
l’affidamento della progettazione, della
costruzione e della gestione del collegamento autostradale
di
connessione tra le città di Brescia e Milano, e per l’affidamento
della progettazione, della
costruzione e della gestione del nuovo
ospedale di Mestre, il Brunori chiedeva di sapere se, nelle
gare
indette ai sensi dell’art. 37 quater della legge 109/1994 e successive
modificazioni, prima
della presentazione delle domande di
partecipazione, fosse possibile prendere visione, ed
eventualmente
entro quali limiti, della documentazione posta a base delle gare
medesime.
Tra l’altro, il richiedente lamentava che i bandi
concernenti le gare indicate non riportavano
il contenuto e le
caratteristiche delle opere da realizzare, limitandosi a fare rinvio
alla proposta
del promotore ed alla documentazione ad essa allegata,
senza consentirne l’immediata e piena
conoscenza, nel presupposto che
nella licitazione privata, ritenuta applicabile al caso di specie,
la
visione dei documenti è consentita ai soli concorrenti invitati alla
gara. In tal modo, secondo
il richiedente risultavano disattesi i più
elementari principi di trasparenza e massima concorrenza.
Con
riferimento alla prima delle gare indicate, inoltre, la Brebemi
s.p.a., premesso di avere assunto
l’iniziativa dell’opera, chiedeva,
a sua volta, di sapere fino a quando avrebbe potuto
eventualmente
associare altre imprese; e tanto nel presupposto che la
giurisprudenza amministrativa ammette la
possibilità, entro
determinati limiti, di modificare la composizione del soggetto
partecipante alla
gara tra la fase di prequalifica e quella relativa
alla gara vera e propria.
Altro quesito, infine, concernente la
“finanza di progetto” veniva formulato dalla SOGESID s.p.a. che

voleva, in particolare, conoscere l’avviso dell’Autorità in merito
all’utilizzo dell’istituto ovvero,
in alternativa, della concessione
di costruzione e gestione con riferimento ai singoli segmenti del

ciclo idrico (adduzione, captazione, depurazione ecc.).
Considerato

I problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si ricollegano
alla questione concernente la
individuazione della natura della
“gara” di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 37 quater della

legge 109/1994 e s.m. e sembrano scaturire dall’errato convincimento
delle stazioni appaltanti
secondo cui l’aggiudicazione finale della
concessione, nell’ipotesi della cosiddetta “finanza di
progetto”,
debba avvenire mediante licitazione privata e facendo applicazione del
criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa. Al contrario,
tale aggiudicazione, in base all’esplicito disposto di
cui al comma 1
dell’indicato art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m., va fatta
“mediante procedura
negoziata” rispetto alla quale “la gara”, di cui
alla lett. a) dello stesso comma, serve non già a
selezionare
l’aggiudicatario della concessione bensì ad individuare i “soggetti
presentatori delle due
migliori offerte”, (ovvero dell’unico soggetto
partecipante) con i quali instaurare la “procedura
negoziata” assieme
al promotore.
Del resto, questa Autorità, già nella determinazione
n.51 del 26 ottobre 2000, pur avendo rilevato
come il legislatore
avesse scelto di introdurre il sistema della “finanza di progetto”
“innestandolo
su quello proprio della concessione” aveva, tuttavia,
aggiunto che, nel caso del project financing,
la concessione si
aggiudica “mediante una procedura negoziata da svolgere tra il
promotore e i
soggetti presentatori delle due migliori offerte nella
gara di cui alla lett. a); nel caso in cui
alla gara abbia
partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge tra il
promotore e
questo unico soggetto”.
Ciò premesso, al fine della
soluzione dei quesiti prospettati ed in mancanza di specifica
ulteriore
indicazione normativa circa le modalità del relativo
espletamento resta ugualmente il problema se
detta gara, intesa a
selezionare i concorrenti da confrontare al promotore, debba
consistere in un
pubblico incanto ovvero in una licitazione privata,
ovvero ancora se non si tratti di procedura
anomala e particolare,
che presenti caratterizzazioni proprie.
Dato specifico della gara di
cui all’art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m. è, infatti, la

inapplicabilità della disposizione contenuta nell’art. 76, comma 2,
del DPR 554/1999 e s.m.,
secondo cui non si fa luogo alla licitazione
privata nel caso in cui i soggetti prequalificati
siano inferiori a
tre mentre nella gara di cui trattasi può essere presentata anche una
sola offerta.
Va rilevato che similare alla gara di cui trattasi è
quella prevista dall’art. 7 della direttiva
comunitaria 93/37/CEE in
base al quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare gli
appalti
di lavori mediante “procedura negoziata, dopo aver pubblicato
un bando di gara e selezionato i
candidati secondo criteri
qualitativi e resi noti”.
Va ulteriormente osservato che, ai sensi
dell’art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m., a base di
tale gara
deve essere posto il progetto preliminare presentato dal promotore,
eventualmente modificato
sulla base delle determinazioni delle
amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per
la
determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle
misure previste dal piano
economico-finanziario presentato dal
promotore. Ed è di tale documentazione, pertanto, che la stazione

appaltante ha l’obbligo di assicurare la piena conoscibilità da parte
dei soggetti interessati alla
relativa partecipazione, laddove,
invece, va mantenuto riservato il piano economico-finanziario proprio

del promotore in quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali,
alla sua organizzazione di impresa
(sotto il profilo finanziario e
patrimoniale), alle sue strategie ed in generale a quelle
informazioni
economiche che caratterizzano le ragioni e le valutazioni
stesse del promotore rispetto al mercato.
Sulla base delle medesime
indicate considerazioni in ordine allo svolgimento del procedimento di

aggiudicazione della concessione nella cosiddetta “finanza di
progetto”, si può ritenere, inoltre,
consentito al promotore
modificare la compagine sociale sino al momento dell’indizione del

sub-procedimento negoziato; dato che da tale momento che prende vita
il confronto concorrenziale
finalizzato alla finale aggiudicazione.

In merito, infine, all’utilizzo della “finanza di progetto” o, in
alternativa, dell’istituto della
“concessione di costruzione e
gestione” per singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione,
captazione,
depurazione, ecc.), occorre innanzitutto rilevare che la
disciplina del settore idrico presenta
delle specificità di assoluto
rilievo, ricadendo, sotto il profilo generale oggettivo, nel campo di

applicazione del d.l.vo 17 marzo 1995, n. 158 (art. 3), relativo ai
c.d. settori speciali ex esclusi
(acqua, energia, trasporti e
telecomunicazioni) e adottato in recepimento delle direttive
comunitarie
90/531/CEE e 93/38/CEE.
Tuttavia, come già rilevato da
questa Autorità con l’atto di regolazione n. 2/1999, il disposto di

cui all’articolo 2, comma 2, lett. b), della legge 109/1994 e s.m.,
prevede l’applicabilità delle
norme della legge quadro sui lavori
pubblici anche ai soggetti di cui al suddetto d.l.vo n. 158/1995
per
lo svolgimento di attività che riguardano i lavori individuati con
D.P.C.M. n. 517/1997 e comunque
i lavori concernenti rilevati
aeroportuali e ferroviari, sempre che non si tratti di lavorazioni che

non possono essere progettate ed appaltate separatamente in quanto
strettamente connesse e funzionali
alla esecuzione di opere comprese
nella generale disciplina di cui al decreto legislativo 158/1995.
Da
ciò consegue che, con riguardo ai soggetti operanti nei settori dei
trasporti, energia, acqua e
telecomunicazioni, la stazione appaltante
potrà alternativamente, appaltare le opere di ingegneria
civile e
quelle specialistiche con un unico appalto, applicando la disciplina
di cui alla legge
109/1994 e s.m., ovvero appaltare separatamente i
lavori civili e quelli specialistici, trovando
così applicazione,
rispettivamente, la disciplina di cui alla legge 109/1994 e s.m. e
quella
relativa ai settori ex esclusi.
Con la conseguenza che, nel
caso di realizzazione di opere che ricadono sotto la disciplina dei

lavori pubblici, l’utilizzo della “finanza di progetto” da parte dei
soggetti aggiudicatori di
cui al decreto legislativo 158/1995 è
sicuramente consentito, per espressa previsione normativa;
detto
istituto è da ritenersi egualmente consentito nel caso in cui le opere
non ricadessero
sotto la normativa indicata, trattandosi di
procedimento teso ad assicurare il rispetto dei
principi di
trasparenza e di pubblicità e ad evitare discriminazioni nelle
aggiudicazioni, cui
pure è ispirata la normativa generale sui settori
ex esclusi.
Queste conclusioni contengono anche la soluzione in
ordine alla possibilità di impiegare per
singoli segmenti del “ciclo
integrale delle acque…

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