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ANTICIPAZIONI – Di prossima pubblicazione sulla GURI: DETERMINAZIONE N. 29/2002

ANTICIPAZIONI - Di prossima pubblicazione sulla GURI: DETERMINAZIONE N. 29/2002 del 6 novembre 2002 -RIF: SOA/302; SOA/146; SOA/312; SOA/317; SOA/223; SOA/338; SOA/337; SOA/341; SOA/361; SOA/233-bis “Ulteriori chiarimenti alle SOA”

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Il
Consiglio

DETERMINAZIONE N. 29/2002 del 6 novembre 2002

RIF:
SOA/302; SOA/146; SOA/312; SOA/317; SOA/223; SOA/338; SOA/337;
SOA/341; SOA/361; SOA/233-bis

“Ulteriori chiarimenti alle
SOA”

Considerato in fatto

Alcune stazioni appaltanti e associazioni
imprenditoriali hanno richiesto all’Autorità ulteriori chiarimenti in
ordine ai criteri cui devono attenersi le SOA nello svolgimento
dell’attività di qualificazione delle imprese. Le questioni sono state
sottoposte all’esame della Commissione Consultiva ― prevista
dall’articolo 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m.
e dall’articolo 5 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 ― del cui
parere deve avvalersi l’Autorità per la definizione delle procedure e
dei criteri che devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella
loro attività di qualificazione. La Commissione ha espresso i propri
avvisi nelle sedute del 7 dicembre 2001, del 7 giugno 2002 e del 3
luglio 2002. L’Autorità definisce nella presente determinazione i
criteri cui devono attenersi le SOA autorizzate, nella loro attività
di qualificazione, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni dei
suddetti pareri, il cui testo integra le motivazioni del presente
documento ed al quale, pertanto, è consentito l’accesso a chi vi abbia
interesse.

In primo luogo va precisato che le richieste di
chiarimenti riguardano:

a) la possibilità o meno di riconoscere
ad una impresa da qualificare come “attività indiretta” una parte
della cifra d’affari in lavori maturata in capo ad una società di
fatto cui una associazione temporanea ha materialmente dato vita;

b)
la possibilità o meno di estendere la previsione prevista per le
ditte individuali e per le società di persone (comprendere nel costo
complessivo sostenuto per il personale dipendente quello relativo ad
una retribuzione convenzionale del titolare e dei soci) anche alle
società a responsabilità limitata il cui amministratore unico presta
la sua attività lavorativa nella società;

c) quale delle
categorie specializzate di cui all’allegato A al d.P.R. 34/2000 sia la
più adeguata per la qualificazione delle imprese che svolgono attività
nel settore dei sistemi di protezione catodica di strutture
metalliche;

d) quale sia fra le categorie specializzate OS19 e
OS30 quella più adeguata per la qualificazione delle imprese che
operano nella realizzazione di impianti di trasmissione dati;

e)
la possibilità o meno di una società facente parte di una holding di
utilizzare, ai fini della qualificazione, avendone la disponibilità,
l’attrezzatura ed i mezzi d’opera di proprietà della casa madre;

f)
quale è il momento rilevante ai fini della verifica del requisito
del possesso della certificazione di sistema di qualità o del possesso
degli elementi significativi e correlati del sistema di qualità e se
questi requisiti devono essere posseduti con riferimento all’importo
dell’appalto o all’importo delle classifiche di qualificazione;

g)
quali siano i presupposti per classificare le pavimentazioni come
rientranti nella categoria generale OG3 oppure nelle categorie
specializzate OS6, OS24 e OS26;

h) la possibilità o meno di
utilizzare ai fini della qualificazione nella categoria OS10 le sole
certificazioni relative a “fornitura e posa in opera” o anche le
certificazioni relative alla sola “fornitura” e se l’impiego di
diverse locuzioni nelle declaratorie delle categorie di
specializzazione (virgola oppure la “e”) costituisce una precisa
volontà del legislatore di differenziare la “fornitura” dalla
“fornitura e posa in opera”;

i) se nuove imprese (che
intendano qualificarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese
acquisite), che siano costituite in forma di soggetti tenuti alla
dimostrazione del requisito di cui all’art. 18, comma 2, lettera c),
del d.P.R. 34/2000, qualora non abbiano ancora provveduto al deposito
del primo bilancio, possano lo stesso qualificarsi, in quanto la
dimostrazione del capitale netto positivo è implicita, essendo il
capitale di una neonata società certamente integro;

j) se le
stazioni appaltanti devono o non devono rilasciare le certificazioni
di esecuzione dei lavori relativi ad appalti per i quali è
sopravvenuta una rescissione contrattuale ancorché limitati agli
importi liquidati e fatturati;

Considerato in diritto

A) Il quesito
di cui alla lettera a) dei considerati in fatto (la possibilità o meno
di riconoscere ad una impresa da qualificare come “attività indiretta”
una parte della cifra d’affari in lavori maturata in capo ad una
società di fatto cui una associazione temporanea ha materialmente dato
vita) ha origine dalla prescrizione di cui all’articolo 18, comma 4,
del d.P.R. 34/2000 che dispone: la quota della cifra d’affari relativa
all’”attività indiretta” (cioè quella svolta dai consorzi di cui
all’articolo 10, comma 1, lettere e) ed e-bis) della legge 109/94 e
s.m., nonché dalle società fra imprese riunite di cui all’articolo 96
del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 qualora questi abbiano fatturato i
lavori eseguiti alla stazione appaltante senza ricevere fatture dai
propri consorziati che sono stati i reali materiali esecutori dei
lavori) da attribuire ad un consorziato è comprovata dai bilanci dei
consorzi e delle società di cui fa parte il suddetto consorziato. Il
quesito riguarda il caso in cui i soggetti di una associazione
temporanea non abbiano costituito la società di cui al suddetto
articolo 96 del d.P.R. 554/1999 ma abbiano realizzato le opere in modo
unitario ed indistinto e cioè attraverso una società di fatto. Avendo
operato in questo modo le imprese non sono in condizione di presentare
a comprova delle cifre d’affari indirettamente imputabili ad esse i
bilanci ma soltanto le dichiarazioni IVA della suddetta società di
fatto. Si chiede se la prova richiesta dalla normativa possa essere
costituita da questa dichiarazione.

Preliminarmente va osservato che
la giurisprudenza (Cass. civ., Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6514; id.,
1° aprile 1996, n. 3003) ha affermato che “società di fatto è quella
la cui esistenza non si desume dalle dichiarazioni espresse, ma viene
dedotta implicitamente dal comportamento dei soci” nonché (Cass. civ.,
Sez. I, 26 Agosto 1998, n. 8486) ha precisato che “ai fini fiscali i
criteri di identificazione delle società di fatto non coincidono con
quelli previsti dal codice civile, e ciò in quanto in materia fiscale
l’esigenza non è quella di tutelare l’affidamento dei terzi, bensì
quella di verificare l’esistenza dei presupposti per l’applicazione
delle norme impositive”. Tale società è inoltre necessariamente una
società irregolare in quanto priva di iscrizione nel Registro delle
Imprese di cui all’articolo 2188 c.c., istituito con legge 29 dicembre
1993, n. 580, le cui norme attuative sono contenute nel d.P.R. 7
dicembre 1995, n. 581.

Va poi osservato che nel caso cui si riferisce
il quesito vi è stata una violazione della norma imperativa di cui
all’articolo 18, comma 2, secondo periodo della legge 19 marzo 1990,
n. 55, che stabilisce che “le imprese, le associazioni, i consorzi
aggiudicatari sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori
compresi nel contratto” e che “il contratto non può essere ceduto, a
pena di nullità”. È possibile soltanto che le imprese associate, al
fine di una esecuzione unitaria dei lavori totale o parziale,
costituiscano, ai sensi dell’articolo 96, commi 2 e 3, del d.P.R.
554/1999, una società anche consortile tra quelle previste dal libro
V, titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile (società in nome
collettivo, società in accomandita semplice, società per azioni,
società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata).
Fra queste società non è prevista la società di fatto. Né può valere
la circostanza che la società di fatto avente per oggetto attività
commerciale ai fini dei rapporti con il fisco, ai sensi dell’articolo
5, comma 3, lettera b), del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, è
considerata una società in nome collettivo in quanto, perché si
verifichi il subentro tra le imprese associate e la società costituita
per la esecuzione unitaria dei lavori, occorre che l’atto costitutivo
sia notificato alla stazione appaltante e che la società sia iscritta
nel registro delle imprese.

Esaminato il quesito sul piano tributario
va osservato che la tesi che la esecuzione di un’opera indivisibile
affidata ad un’associazione comporta necessariamente la costituzione
di un soggetto tributario passivo ai fini dell’imposta sui redditi e
sul valore aggiunto ha avuto risposte da parte dell’amministrazione
finanziaria differenti nel tempo. Inizialmente la tesi è stata
condivisa (risoluzioni 17 novembre 1983, n. 782 e 30 marzo 1979, n.
571) poi invece rigettata (risoluzione 9 giugno 1992, n. 530742).
D’altra parte l’ipotesi di un’associazione che abbia fatturato
direttamente alla stazione appaltante senza ricevere fatture dalle
imprese non trova giustificazione in quanto le società di fatto, come
prima affermato, sono equiparate a società in nome collettivo. D’altra
parte l’amministrazione finanziaria ha sempre affermato che “il
soggetto autonomo d’imposta deve emettere fatture assoggettate all’IVA
nei confronti della stazione appaltante, mentre le singole imprese
devono fatturare all’ante consortile i rispettivi lavori eseguiti”
(risoluzioni 4 agosto 1987, n. 460437 e 30 ottobre 1982, n.
350845).

In base alle suddette considerazioni e al conforme parere
della Commissione Consultiva prima indicato, l’Autorità è dell’avviso
che non può essere attribuita per “attività indiretta”alle imprese
temporaneamente riunite in associazione la cifra d’affari in lavori
maturata in capo alla società di fatto cui la riunione temporanea
avrebbe materialmente dato vita.

B) Il quesito di cui …

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