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ANTICIPAZIONI IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI -Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici: DETERMINAZIONE N. 9/2002

ANTICIPAZIONI IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA GURI -Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici: DETERMINAZIONE N. 9/2002 del 16 maggio 2002 “Trattative private: offerte anomale”

IL CONSIGLIO
DETERMINAZIONE N. 9/2002
Del 16 maggio 2002

“Trattative private: offerte anomale”

R 46/02

Premesso che:
sono
pervenuti all’Autorità numerosi quesiti riguardanti l’applicabilità
della procedura di esclusione automatica di cui all’articolo 21, comma
1/bis della legge 109/1994 e s.m. alle gare informali che precedono
l’affidamento a trattativa privata.

Considerato
L’articolo 21, comma
1/bis della legge 109/1994 e s.m. – ultimo periodo – dispone:
“Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore
alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede alla
esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una
percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi
del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione
automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide
risulti inferiore a cinque.”
Pur essendo inserita in un articolo
esclusivamente dedicato all’asta pubblica ed alla licitazione privata,
detta disposizione ha fatto nascere perplessità circa la sua
applicazione anche nel caso di trattativa privata, questione che ha
carattere generale.
Preliminarmente va osservato che la ratio della
disciplina delle offerte anomale è quella di tendere al
contemperamento di due interessi: l’opportunità di assicurare
all’amministrazione l’aggiudicazione al prezzo più basso e l’esigenza
di impedire che offerte troppo esigue, apparentemente idonee a
realizzare il maggior risparmio di spesa, risultino in realtà poco
convenienti, determinando irregolarità nell’esecuzione e contenzioso
spesso ampio e costoso.
Il meccanismo di esclusione delle offerte
ritenute incongrue costituisce pertanto principio di carattere
generale, volto a garantire la serietà del procedimento e posto a
garanzia dell’amministrazione in applicazione del più generale
principio secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo la buona fede.
Il diniego di assegnazione per
eccessivo ribasso, infatti, tende al perseguimento dell’interesse
pubblico per la corretta esecuzione delle opere, dovendosi evitare che
le imprese, indotte ad elevare in misura abnorme i ribassi per
assicurarsi i lavori, tendano poi a riequilibrare il sinallagma
contrattuale frapponendo difficoltà in fase esecutiva, con inevitabili
ricadute in termini di corretta realizzazione delle opere e di
rispetto dei tempi contrattuali; il meccanismo di esclusione delle
offerte anomale risulta pertanto coerente con lo svolgimento di
procedure di gara, ove l’osservanza dei principi fondamentali che ad
esso sovrintendono (della concorrenza fra gli imprenditori, della
parità di trattamento dei concorrenti nonché della continuità della
gara), tende ad assicurare il prezzo più congruo garantendo nel
contempo la procedura da interventi estranei o favoritismi.
La
trattativa privata può essere impiegata soltanto in casi particolari
e, ai sensi dell’articolo 24, comma 5, della Legge 109/1994 sopra
citata, deve essere preceduta da gara informale o ufficiosa; questa
disposizione ha l’intento di procedimentalizzare anche la trattativa
privata.
Pur se la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata
ad applicare alle cosiddette gare informali tutti i principi (par
condicio, segretezza delle offerte…) elaborati con riferimento alle
gare ad evidenza pubblica, ed anche se la giurisprudenza penale
ritiene configurabile anche nelle gare informali il reato di turbativa
d’asta, tuttavia va evidenziato che il meccanismo di esclusione
automatica delle offerte anomale è da mettere in relazione con
l’aggiudicazione da effettuarsi sulla base delle offerte dei
concorrenti senza alcun intervento di valutazione, fatto salvo per gli
appalti sopra soglia comunitaria, mentre, nel caso di trattativa
privata, diritti ed obblighi per l’amministrazione e per il privato
scaturiscono solo con la formale stipulazione del contratto. Alla
conclusione delle gare non è, infatti, attribuito l’effetto di
aggiudicazione, e quindi il valore di conclusione del contratto, bensì
solo quello di individuazione del miglior offerente, con il quale la
pubblica amministrazione andrà poi a definire il contratto, con
un’ampia discrezionalità di valutazione circa il corrispettivo.

Occorre peraltro considerare che l’articolo 78 del DPR 554/1999, al
comma 3, prevede che “la stazione appaltante negozia il contratto con
l’impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose, previa
verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per
l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico
incanto o licitazione privata, sulla base della documentazione esibita
dall’impresa prescelta.” Detta norma va interpretata nel senso che le
condizioni più vantaggiose sono valutate discrezionalmente dalla
stazione appaltante e comunque senza applicare le procedure delle
offerte anomale e che solo l’impresa prescelta, e non anche tutte
quelle partecipanti, deve documentare i propri requisiti di
qualificazione, rispondendo tale dettato normativo ad esigenze di
snellezza e celerità della procedura.
Dalle considerazioni svolte
segue che nei casi di gara informale che precede gli appalti a
trattativa privata non sussistono le condizioni per l’applicazione del
meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.

il Relatore il Presidente

Depositato presso la
Segreteria del Consiglio in data 16 maggio 2002

Il Segretario

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