AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 7 luglio 2011 | Architetto.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 7 luglio 2011

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 7 luglio 2011 - Linee guida sulla tracciabilita' dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136. (Determinazione n. 4). (11A09850) - (GU n. 171 del 25-7-2011 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 7 luglio 2011

Linee guida sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari ai sensi
dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136. (Determinazione
n. 4). (11A09850)

Premessa

Il 7 settembre 2010 e’ entrato in vigore il «Piano straordinario
contro le mafie», varato con legge n. 136 del 13 agosto 2010, che
prevede importanti misure di contrasto alla criminalita’ organizzata
e nuovi strumenti per prevenire infiltrazioni criminali.
Lo strumento della tracciabilita’ e’ disciplinato principalmente
dall’art. 3 e dall’art. 6 della legge n. 136 che hanno gia’ subito
una importante modifica ad opera del decreto-legge n. 187 del 12
novembre 2010, in materia di sicurezza pubblica, convertito con legge
n. 217 del 2010 (in G.U. del 18 dicembre 2010). In particolare, con
tali provvedimenti normativi sono state apportate modifiche al
predetto art. 3 della legge n. 136/2010, mentre l’art. 6 del decreto
n. 187/2010, come modificato dalla relativa legge di conversione, ha,
da un lato, introdotto la disciplina transitoria sulla tracciabilita’
dei pagamenti per i contratti di appalto in corso al 7 settembre 2010
e, dall’altro, chiarito, con interpretazione autentica, alcune
importanti espressioni contenute nel testo dell’art. 3.
L’Autorita’ ha adottato, in materia, due atti di determinazione,
rispettivamente n. 8 del 18 novembre 2010, recante «Prime indicazioni
sulla tracciabilita’ finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n.
136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187», e n. 10 del
22 dicembre 2010, recante «Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita’
dei flussi finanziari». La prima adottata all’indomani della
pubblicazione sulla G.U. del d.l. n. 187/2010; la seconda, adottata a
seguito dell’entrata in vigore della legge n. 217/2010, di
conversione del d.l. 187/2010.
A far data dal 2 maggio 2011 e’ entrato, inoltre, in funzione un
sistema semplificato per l’acquisizione del CIG per talune
fattispecie.
Alla luce dell’esperienza acquisita nel primo periodo di
applicazione della legge, l’Autorita’ ritiene necessario emanare una
nuova determinazione che riordini quanto affermato nei precedenti
atti e fornisca nuove linee interpretative ed applicative anche in
relazione ad alcune specifiche fattispecie.
Pertanto, la presente determinazione e’ da considerarsi sostitutiva
delle due precedenti determinazioni n. 8 e n. 10 del 2010.
Sulla base di quanto sopra considerato,

IL CONSIGLIO

approva le linee guida sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari ai
sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136.
Roma, 7 luglio 2011

Il presidente relatore: Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 8 luglio 2011

Il segretario: Esposito

Indice

1. Le finalita’ della legge n. 136/2010.
2. Entrata in vigore e regime transitorio.
2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010.
2.2 Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010.
2.3 L’adeguamento automatico.
3. Ambito di applicazione.
3.1 Soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di
tracciabilita’.
3.2 La filiera delle imprese.
3.2.1 Esemplificazioni di filiera rilevante per i contratti di
servizi e forniture.
3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.
3.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilita’.
3.5 Concessioni di lavori e servizi.
3.6 Tracciabilita’ tra soggetti pubblici.
3.7 Contratti con operatori non stabiliti in Italia.
3.8 Contratti nei settori speciali.
3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice.
3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice.
3.11 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice.
3.12 Incarichi di collaborazione.
3.13 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario.
3.14 Ipotesi peculiari.
Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite.
Cash pooling.
Compensazione e datio in solutum ex articolo 53, comma 6 del
Codice.
4. Fattispecie specifiche.
4.1 Servizi bancari e finanziari.
4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali.
4.3 Servizi legali.
4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.
4.5 Servizi sanitari.
4.6 Erogazioni e liberalita’ a favore di soggetti indigenti.
4.7 Servizi di ingegneria ed architettura.
4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio.
4.9 Cessione dei crediti.
4.10 Contratti nel settore assicurativo.
4.11 Contratti di associazione.
4.12 Contratti dell’autorita’ giudiziaria.
4.13 Risarcimenti ed indennizzi.
4.14 Cauzioni.
5. Modalita’ di attuazione della tracciabilita’.
5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati.
5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati.
5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili.
6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.
6.1 Il codice CUP.
6.2 Il codice CIG.
6.3 Casi di semplificazione del CIG.
6.4 Il CIG negli accordi quadro.
6.5 Il CIG nelle gare divise in piu’ lotti.
6.6 Acquisti destinati a piu’ commesse.
7. La tracciabilita’ attenuata.
7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2.
7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3.
7.3 Utilizzo di carte carburante.
7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione.
8. Il fondo economale.
9. Comunicazioni.
1. Le finalita’ della legge n. 136/2010.
E’ necessario preliminarmente svolgere alcune riflessioni di
carattere generale sulle finalita’ della legge n. 136/2010, al fine
di cogliere la reale portata delle disposizioni sulla tracciabilita’
e, soprattutto, di delineare una linea guida interpretativa generale,
che consenta di inquadrare le specifiche fattispecie che possono
presentarsi nell’esperienza concreta, mediante un approccio di tipo
sistematico.
Cio’ allo scopo di individuare la chiave di lettura che permetta di
sciogliere eventuali dubbi interpretativi, affinche’ gli enti
affidanti e gli operatori economici possano identificare, caso per
caso, le corrette regole applicative da seguire, atteso che la
valutazione in ordine all’assoggettabilita’ alla tracciabilita’ delle
singole fattispecie rimane di loro esclusiva competenza.
A tale scopo, e’ opportuno rammentare che le disposizioni sulla
tracciabilita’ dei flussi finanziari sono dettate da una legge
contenente misure di contrasto alla criminalita’ organizzata,
denominata «piano straordinario contro le mafie», legge che e’ stata
approvata all’unanimita’ dal Parlamento.
Si tratta, quindi, di uno degli strumenti che l’ordinamento
appronta nel dichiarato intento di arginare la penetrazione economica
delle organizzazioni mafiose nell’attivita’ di esecuzione delle
commesse pubbliche; la finalita’ specifica e’ quella di rendere
trasparenti le operazioni finanziarie relative all’utilizzo del
corrispettivo dei contratti pubblici, in modo da consentire un
controllo a posteriori sui flussi finanziari provenienti dalle
amministrazioni pubbliche ed intercettare eventuali usi degli stessi
da parte di imprese malavitose.
La legge n. 136/2010 costituisce, pertanto, la sintesi di un
approccio innovativo alle strategie di contrasto dei tentativi di
penetrazione mafiosa nell’economia legale, di cui le disposizioni
sulla tracciabilita’ rappresentano solo un tassello, anche se
fondamentale.
Con l’obiettivo di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti
pubblici, la norma prevede, infatti, che tutti i movimenti finanziari
connessi a contratti di appalto (e relativi subappalti e
subcontratti) debbano essere effettuati secondo modalita’, stabilite
nella medesima norma, che ne garantiscano la piena tracciabilita’.
Obiettivo finale dell’impianto normativo e’ principalmente quello
di anticipare, il piu’ a monte possibile, la soglia di prevenzione,
creando meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di
intrusione criminale nella contrattualistica pubblica, attraverso una
rete di monitoraggio idonea a coinvolgere e responsabilizzare le
componenti sane del sistema, nonche’ in grado di far emergere
indicatori di anomalie e di distorsioni della libera concorrenza e
del mercato, in relazione ai quali avviare mirate attivita’ di
contrasto.
Il percorso di prevenzione disegnato dal legislatore con la legge
n. 136/2010 organizza e mette a regime esperienze e prassi
consolidate, sia pure calibrate su specifici interventi o settori di
attivita’: l’art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma di
controllo dei contratti pubblici, quella della tracciabilita’
finanziaria, che non costituisce un inedito nel nostro panorama
legislativo. Essa, infatti, trova un precedente immediato nelle
previsioni che, in sede correttiva, sono state inserite nel decreto
legislativo 12 aprile 2006, n.163, ossia nel Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d’ora in avanti
denominato Codice). In effetti, con il secondo decreto correttivo
(decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113) e’ stato modificato
l’art. 176 del Codice, dedicato all’affidamento a contraente
generale, stabilendo che il contenuto degli accordi per la sicurezza
antimafia delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di
carattere strategico deve conformarsi alle decisioni del CIPE, le
quali, a loro volta, vengono adottate sulla base delle linee-guida
indicate dal Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle
grandi opere, organismo istituito ai sensi dell’art. 15, comma 5, del
decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, in seguito «confluito»
nell’art. 180 del Codice. Inoltre, le prescrizioni del CIPE, oltre ad
essere vincolanti per l’intera filiera degli esecutori dell’opera
pubblica (precisa la norma che l’impresa aggiudicataria e’ tenuta a
trasferire i propri obblighi antimafia agli altri operatori economici
che, a qualunque titolo, partecipano alla realizzazione dei lavori),
possono prevedere misure per il controllo dei flussi finanziari,
inclusi quelli concernenti le risorse totalmente o parzialmente a
carico dei promotori ai sensi dell’art. 175 del Codice (project
financing) e quelli derivanti da qualunque altra modalita’ di finanza
di progetto. Piu’ oltre, la norma puntualizza che lo schema di
articolazione del monitoraggio finanziario e’ definito sempre dal
CIPE, che puo’ indicare, a questo scopo, anche soglie inferiori ai
limiti previsti dalla normativa in materia di prevenzione del
riciclaggio.
Inoltre la tracciabilita’ ha trovato applicazione per specifici
interventi quali la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione
dell’Expo 2015, con espresse disposizioni di legge, ed i relativi
provvedimenti attuativi. Una funzione di indirizzo e’ stata svolta,
nello specifico campo delle grandi opere e degli interventi relativi
ad Abruzzo ed Expo 2015, dall’apposito Comitato di coordinamento
istituito presso il Ministero dell’interno, di cui all’articolo 180
del Codice dei Contratti. Le linee guida emanate dal CASGO
costituiscono un puntuale parametro interpretativo della normativa
sulla tracciabilita’.
Sono, poi, distinte le procedure di tracciabilita’ finanziaria a
fini antimafia dai protocolli di monitoraggio finanziario, che
riguardano le spese per investimenti pubblici o le contribuzioni a
carico di fondi di sostegno allo sviluppo. Si veda in tal senso, da
ultimo, la legge 18 giugno 2009, n. 69 recante «Disposizioni per lo
sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita’ nonche’ in
materia di processo civile», il cui art. 14 recita: «Per prevenire
l’indebito utilizzo delle risorse stanziate nell’ambito della
programmazione unitaria della politica regionale per il periodo
2007-2013, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di
concerto con i Ministri interessati, sono definite le modalita’ e le
procedure necessarie a garantire l’effettiva tracciabilita’ dei
flussi finanziari relativi all’utilizzo, da parte dei soggetti
beneficiari delle agevolazioni, delle risorse pubbliche e private
impiegate per la realizzazione degli interventi oggetto di
finanziamento a valere sui Fondi strutturali comunitari e sul fondo
per le aree sottoutilizzate, di cui all’articolo 61 della legge 27
dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni. Le amministrazioni
pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono tenute,
nell’utilizzo delle risorse dei predetti Fondi loro assegnate, ad
applicare le modalita’ e le procedure definite dal decreto di cui al
periodo precedente».
In linea generale, la ratio delle norme dettate dalla legge n.
136/2010 e’, quindi, quella di prevenire infiltrazioni malavitose e
di contrastare le imprese che, per la loro contiguita’ con la
criminalita’ organizzata, operano in modo irregolare ed
anticoncorrenziale. A tal fine, tra l’altro, la legge prevede che i
flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all’osservanza del
Codice e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto
di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati,
in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex
post. Dunque, la legge non si occupa dell’efficienza della spesa
pubblica, ma si preoccupa di stabilire un meccanismo che consenta
agli investigatori di seguire il flusso finanziario proveniente da un
contratto di appalto, al fine di identificare il soggetto che
percepisce il denaro pubblico, con la finalita’ di evitare, mediante
un meccanismo di trasparenza, che finisca nelle mani delle mafie.
L’informazione tracciante opera con le stesse proprieta’ di un
codice identificativo e deve, pertanto, essere funzionale
all’attivita’ ricostruttiva dei flussi; inoltre, occorre garantire
che non sia dispersa l’informazione finanziaria identificativa del
contratto o del finanziamento pubblico a cui e’ correlata ogni
singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilita’.
I pilastri fondamentali dell’art. 3 della legge n. 136/2010 sono:
a) l’utilizzo di conti correnti dedicati per l’incasso ed i
pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di
appalto;
b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di
cui al punto a) e di movimentazioni in contante sui conti dedicati;
c) l’obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i
pagamenti.
Resta ferma, infine, l’applicazione delle ulteriori disposizioni
dettate in materia di contrasto alla criminalita’ organizzata, ove
prevedano controlli piu’ stringenti rispetto alle misure di cui alla
legge n. 136/2010.
2. Entrata in vigore e regime transitorio.
2.1 Contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010.
La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una disciplina
transitoria, circostanza che aveva dato adito ad interpretazioni
divergenti.
Il profilo trova oggi un’esplicita disciplina all’art. 6, comma 1,
del d.l. n. 187/2010, il quale dispone che «l’articolo 3 della legge
13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi
contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3
sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della
legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi
derivanti».
Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli
obblighi di tracciabilita’ i contratti sottoscritti dopo la data del
7 settembre 2010 e piu’ in particolare:
a) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge,
relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;
b) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge,
ancorche’ relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7
settembre 2010;
c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti
elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola
relativa agli obblighi di tracciabilita’, pena la nullita’ degli
stessi, come espressamente disposto dall’art. 3, comma 8, della legge
n. 136/2010. Naturalmente, cio’ che rileva e’ la data della stipula
del contratto (ex art. 11, comma 13 del Codice) e non
l’aggiudicazione definitiva, ne’ tanto meno quella provvisoria (ex
art. 11, commi 4 e segg. del Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, e’ sottoposto
all’applicazione dell’art. 3, dal momento che, in occasione della
stipulazione dei contratti, sara’ possibile inserire anche le
clausole sulla tracciabilita’.
Pertanto, sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ i contratti
aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per quanto
collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr. art. 57,
comma 5, lett. a) del Codice), nonche’ i nuovi contratti, originati
dalle circostanze indicate dall’art. 140 del Codice (fallimento
dell’appaltatore, risoluzione per grave inadempimento) oppure,
ancora, aventi ad oggetto varianti in corso d’opera che superino il
quinto dell’importo complessivo dell’appalto (art. 132 del Codice ed
artt. 161 e 311 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), in quanto tutte
fattispecie ascrivibili ad un nuovo contratto.
2.2 Contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010.
Per i contratti sottoscritti in data antecedente al 7 settembre
2010 e’ stata introdotta una norma transitoria ad hoc,
successivamente modificata in sede di conversione del d.l. n.
187/2010. Nella versione originaria, l’art. 6, comma 2, del d.l. n.
187/2010 prevedeva l’adeguamento di tali contratti (e dei contratti
di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti), entro centottanta
giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010 e,
pertanto, entro la data del 7 marzo 2011. Sulla base del quadro
normativo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di
conversione al decreto legge n. 187/2010 (legge n. 217/2010), il
periodo transitorio, entro cui le parti interessate devono adeguare i
contratti sottoscritti prima della data del 7 settembre 2010 alle
prescrizioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari, e’ stato
prorogato alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla data
di entrata in vigore della legge n. 217/2010).
Spirato tale termine, ogni contratto sara’ sottoposto alle
disposizioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari senza
possibilita’ di ulteriori deroghe o proroghe.
2.3 L’adeguamento automatico.
Il comma 2 dell’art. 6 prevede che, ai sensi dell’art. 1374 del
codice civile, i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010,
qualora non abbiano esaurito i propri effetti alla data di scadenza
del periodo transitorio, «si intendono automaticamente integrati con
le clausole di tracciabilita’ previste dai commi 8 e 9 del citato
articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni».
L’art. 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non
solo a quanto e’ nel medesimo espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo
gli usi e l’equita’.
Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilita’, in
conseguenza di tale previsione, qualora alla scadenza del periodo
transitorio le parti non abbiano provveduto ad adeguare i contratti
su base volontaria, detti contratti devono considerarsi
automaticamente integrati senza necessita’ di sottoscrivere atti
negoziali supplementari e/o integrativi.
Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i
contratti principali che per i contratti a valle (subappalti o
subcontratti), e’, quindi, idoneo ad evitare la grave conseguenza
della nullita’ assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della
tracciabilita’ alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal
comma 8 dell’art. 6 della legge n. 136/2010, consentendo, altresi’,
di abbattere gli elevati costi connessi alla stipula di eventuali
atti aggiuntivi.
L’integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli
oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9
dell’art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla
data del 7 settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza del
periodo transitorio, dal momento che anch’essi, come osservato,
devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi
obblighi di tracciabilita’.
Al riguardo, e’ opportuno che le stazioni appaltanti, per i
contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo
transitorio, inviino agli operatori economici una comunicazione con
la quale si evidenzia l’avvenuta integrazione automatica del
contratto principale e dei contratti da esso derivati. In detta
comunicazione, le stazioni appaltanti provvedono, inoltre, a
comunicare il CIG (e l’eventuale CUP) del contratto, laddove non
precedentemente previsto.
3. Ambito di applicazione.
3.1 Soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilita’.
In linea generale, in considerazione del fatto che la normativa in
esame ha finalita’ antimafia e che la normativa antimafia trova
applicazione generalizzata ai contratti pubblici, sono senz’altro
tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilita’ tutti i
soggetti sottoposti all’applicazione del Codice; di conseguenza
l’articolo 3 della legge n.136 si applica alle «stazioni appaltanti»,
definite all’art. 3, comma 33, del Codice come «le amministrazioni
aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32» ed agli
enti aggiudicatori di cui all’art. 207 del Codice, ivi incluse le
imprese pubbliche. Si rammenta che le amministrazioni aggiudicatrici,
a loro volta, sono individuate dal comma 25 del richiamato articolo,
che menziona «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici
territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di
diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque
denominati, costituiti da detti soggetti».
3.2 La filiera delle imprese.
Il comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010 afferma: «Gli
appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle
imprese nonche’ i concessionari di finanziamenti pubblici anche
europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubblici devono utilizzare uno o piu’ conti correnti
bancari o postali (…)».
Nel definire la nozione di «filiera» e’ necessario tener presente
la ratio ispiratrice delle norme in questione, ravvisabile, come
visto, nella finalita’ di prevenire infiltrazioni malavitose, di
contrastare le imprese che, per la loro contiguita’ con la
criminalita’ organizzata, operano in modo anticoncorrenziale e di
facilitare l’attivita’ di investigazione, permettendo un piu’ agevole
controllo ex post degli incassi e dei pagamenti connessi alle
commesse pubbliche.
Si comprende, allora, come il concetto di filiera delle imprese
abbia assunto un ruolo chiave nell’interpretazione degli obblighi
scaturenti dall’art. 3 della legge n. 136/2010.
A riguardo si osserva che il decreto legge n. 187/2010, all’art. 6,
comma 3, ha indicato i confini perimetrali della nozione, facendovi
rientrare i subappalti di cui all’art. 118 del Codice, nonche’ i
subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del
contratto. L’art. 6, comma 3, del d.l. n. 187/2010 chiarisce che
l’espressione «filiera delle imprese» si intende riferita «ai
subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche’ ai subcontratti stipulati
per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto». Pertanto, la
dizione «contratti di subappalto» include i subappalti e i
subcontratti «assimilati» ai subappalti ai sensi dell’art. 118, comma
11, prima parte, del Codice; la dizione «subcontratti» designa,
invece, l’insieme piu’ ampio dei contratti derivati dall’appalto,
ancorche’ non qualificabili come subappalti. Pertanto, la
tracciabilita’ si applica anche ai subcontratti che non prevedono
apporto di manodopera e/o non superano i limiti quantitativi indicati
nell’art. 118, comma 11, del Codice.
In argomento, si rammenta che il d.P.R. 2 agosto 2010, n. 150,
recante il regolamento in materia di rilascio delle informazioni
antimafia a seguito di accesso nei cantieri, all’art. 1, precisa che
le imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono «tutti
i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di
realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e
prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale,
qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti».
Cio’ risulta anche coerente con la finalita’ di interesse pubblico
che impone all’appaltatore l’obbligo di comunicare alla stazione
appaltante il nominativo del subcontraente, l’importo e l’oggetto del
contratto per i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto
principale, a prescindere dalla loro riconducibilita’ alla
definizione di subappalto ai sensi dell’art. 118, comma 11, del
Codice (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre
2008, n. 10059). D’altra parte, l’autorizzazione della stazione
appaltante, disciplinata al citato art. 118, comma 8, e’ richiesta
anche per i subcontratti di importo inferiore al 2% dell’importo
della prestazione affidata o di importo inferiore a 100.000 euro
(come chiarito dall’Autorita’ nella determinazione n. 6 del 27
febbraio 2003), proprio in ragione del potere di controllo, con
finalita’ di ordine pubblico, inteso a prevenire il rischio di
infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche, con conseguente
carattere pubblicistico della valutazione riservata alla pubblica
amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n.
1713).
A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici,
possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture di
ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti,
trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti,
guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere
(cfr., al riguardo, le Linee guida antimafia di cui all’art. 16,
comma 4, del decreto legge 28 aprile 2009, n. 39, recante »Interventi
urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici
verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e
ulteriori interventi urgenti di protezione civile»).
Ai fini dell’assoggettabilita’ agli obblighi di tracciabilita’, non
assumono rilevanza ne’ la forma giuridica (ad esempio, societa’
pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori
individuali, professionisti) ne’ il tipo di attivita’ svolta dagli
operatori economici. E’ possibile, peraltro, che il primo operatore
economico della filiera possa rivestire, al contempo, la qualifica di
stazione appaltante, tenuta all’espletamento di procedure di gara per
l’individuazione dei propri subcontraenti. In tal caso, ovviamente,
oltre al tracciamento dei flussi a monte, sara’ il medesimo operatore
economico ad agire, a fini di tracciabilita’, come stazione
appaltante, assumendo in questa veste i conseguenti obblighi
comportamentali, quali l’acquisizione del CIG.
In merito all’estensione della filiera, risulta chiaro, l’intento
del legislatore di ampliare quanto piu’ possibile il perimetro della
tracciabilita’ dei flussi finanziari collegati a commesse pubbliche;
tuttavia, occorre ricercare un criterio di ragionevolezza che
permetta di definire la nozione di filiera rilevante, evitando di
includervi fattispecie contrattuali lontane dall’appalto principale.
In altri termini, se e’ pacifica l’inclusione dell’appaltatore e del
subappaltatore nella filiera, molti dubbi, come testimonia il numero
elevatissimo di quesiti in argomento sottoposti all’attenzione
dell’Autorita’, suscita la figura del subcontraente, espressamente
indicata dall’art. 3 della legge n. 136/2010.
Il criterio a cui ricorrere e’, anche in tal caso, quello della
stretta dipendenza funzionale della prestazione oggetto del
subcontratto rispetto a quella dell’appalto principale, da applicare
in relazione alle concrete modalita’ del ciclo di esecuzione
dell’appalto, vale a dire della capacita’ delle parti dell’appalto di
selezionare ex ante le sole attivita’ necessarie in via immediata per
realizzare il servizio o la fornitura pubblici. Di conseguenza, cio’
che rileva non e’ tanto il grado dell’affidamento o del
sub-affidamento, ma la sua tipologia (subappalto o subcontratto
necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto
principale), a prescindere dalla posizione che il subcontraente
occupa nella catena dell’organizzazione imprenditoriale.
Si deve trattare, dunque, di subcontratti che presentano un filo di
derivazione dal contratto principale, nel senso di essere attinenti
all’oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle
tipologie di attivita’ collaterali, in cui viene a scemare il nesso
di collegamento con il contratto principale. Nesso che, invece,
permane anche quando il contratto derivato non presenti un
asservimento esclusivo rispetto a quello principale.
Quanto sinora esposto, per gli appalti di fornitura, induce a
ritenere che l’ultimo rapporto contrattuale rilevante ai fini della
tracciabilita’ dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del
bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera
rilevante di tutte le sub-forniture destinate a realizzare il
prodotto finito: si tratta di subforniture di componentistica o di
materie prime necessarie per lo svolgimento dell’attivita’ principale
dell’operatore economico – assemblaggio o produzione del prodotto
finale – indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad
un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale.
Questa regola generale dovrebbe, pero’, tenere conto dei casi
particolari nei quali l’oggetto della prestazione del subcontratto
torna ad assumere diretta e specifica rilevanza ai fini
dell’esecuzione della prestazione principale dell’appalto. Cio’
avviene, ad esempio, nel caso in cui i beni o i servizi oggetto del
subcontratto presentino caratteristiche di unicita’ o specificita’
tali da risultare essenziali ai fini della realizzazione del
prodotto/servizio destinato alla pubblica amministrazione. In questi
casi, infatti, anche la fornitura della materia prima puo’ ritenersi
funzionalmente collegata all’esecuzione dell’appalto e, quindi,
inclusa nella filiera rilevante.
Non sono, invece, sottoposti alla normativa di cui all’art. 3 della
legge n. 136/2010 i contratti finalizzati all’acquisto di beni che
confluiscono nelle scorte di magazzino dell’operatore economico,
qualora i medesimi contratti precedano l’affidamento della commessa
pubblica e prescindano da quest’ultima. In tale caso, infatti, viene
meno l’elemento della dipendenza funzionale della prestazione
dall’appalto e, quindi, non sussistono i presupposti per l’inclusione
del rapporto contrattuale nella filiera rilevante. Chiaramente, il
ricorso ad acquisti destinati a magazzino non deve tradursi in uno
strumento di elusione della tracciabilita’.
3.2.1 Esemplificazioni di filiera rilevante per i contratti di
servizi e forniture.
A differenza del settore dei lavori pubblici, per il quale una
esemplificazione della filiera rilevante e’ rinvenibile nella
normativa di settore citata e nelle Linee Guida per l’Abruzzo, nel
settore dei servizi e delle forniture occorre fare riferimento ai
criteri generali evidenziati nel paragrafo precedente, effettuando
una valutazione in relazione al ciclo dello specifico appalto.
Si riporta, a mero titolo esemplificativo, una casistica di
possibili ipotesi di filiera rilevante in relazione ad alcune
tipologie di contratti. Si tratta solo di ipotesi generali che,
quindi, non hanno alcuna pretesa di esaustivita’: le prestazioni dei
singoli contratti devono, comunque, essere valutate dalle stazioni
appaltanti e dagli operatori economici nel rispetto, imprescindibile,
dell’obiettivo della norma di prevenire le infiltrazioni criminali
nei diversi settori economici.
1) Appalto di un ente locale avente ad oggetto la fornitura di
libri, destinati, ad esempio, ad una biblioteca pubblica.
L’appalto viene aggiudicato ad un’impresa distributrice (grossista)
che stipula subcontratti con le imprese editoriali per la provvista
dei volumi. Poiche’ i beni (libri) oggetto della fornitura principale
non sono direttamente realizzati e stampati dal grossista, bensi’
dall’impresa editrice, il subcontratto tra questi ultimi soggetti
puo’ essere considerato come funzionalmente collegato all’esecuzione
del contratto di appalto e, quindi, e’ soggetto alla disciplina della
tracciabilita’.
Al contrario, gli obblighi di tracciabilita’ non dovranno
applicarsi ai rapporti contrattuali conclusi dall’impresa editoriale
con i propri fornitori, relativi, ad esempio, all’acquisto di partite
di carta o di altri materiali, macchinari e servizi necessari per la
stampa dei libri, tanto nel caso in cui l’impresa editrice sia essa
stessa affidataria dell’appalto, quanto nel caso, sopra illustrato,
in cui fornisca i beni all’impresa di distribuzione esecutrice del
contratto di appalto con la pubblica amministrazione.
2) Appalto consistente nella fornitura standard di personal
computer o di strumentazioni elettroniche in favore di una pubblica
amministrazione.
L’appaltatore e’ il diretto produttore del personal computer o
degli strumenti elettronici oggetto della fornitura, ma acquista da
terzi fornitori la componentistica necessaria per l’assemblaggio. In
questo caso, si ritiene possano essere esclusi dalla filiera
rilevante i fornitori della componentistica, la cui prestazione non
e’, infatti, funzionalmente collegata all’esecuzione della fornitura
principale.
3) Appalto per la fornitura di automobili in favore dell’ente.
L’aggiudicatario dell’appalto e’ un concessionario di autoveicoli
di serie che provvede all’approvvigionamento degli stessi
rivolgendosi alla societa’ produttrice (casa madre). Poiche’ le
automobili costituiscono l’oggetto della fornitura principale, la
prestazione della casa produttrice risulta essenziale rispetto al
ciclo esecutivo dell’appalto: pertanto, il contratto tra il
concessionario e la societa’ casa madre e’ rilevante ai sensi della
normativa sulla tracciabilita’, mentre non lo sono gli ulteriori
contratti stipulati dalla casa produttrice con i fornitori della
componentistica necessaria per la costruzione delle autovetture.
4) Appalto della ASL per la fornitura di attrezzature sanitarie
destinate alle strutture ospedaliere.
L’impresa appaltatrice che fornisce le apparecchiature opera come
grossista e si approvvigiona presso una terza impresa che produce le
strumentazioni. Per realizzare il prodotto finito, quest’ultima
impresa acquista la componentistica dai propri fornitori. In tal
caso, l’ultimo contratto rilevante ai sensi dell’art. 3, legge n.
136/2010, e’ quello che coinvolge l’impresa che realizza le
attrezzature sanitarie richieste dal committente pubblico, a
prescindere dal livello della filiera nel quale tale contratto si
colloca (vale a dire, che ci sia o meno l’intermediazione di
un’impresa distributrice).
5) Appalto di forniture di medicinali affidato da una ASL.
L’appaltatore puo’ essere un distributore di medicinali o
un’impresa farmaceutica: nel primo caso, l’appaltatore e’ un’impresa
distributrice – grossista – che, a sua volta, acquista i medicinali
da un’impresa farmaceutica, la quale stipula ulteriori subcontratti
con i produttori dei principi attivi e della materia prima necessari
per la composizione dei medicinali. In tal caso, l’appaltatore non
realizza direttamente il prodotto finito oggetto della fornitura
pubblica richiesta, ma provvede soltanto alla sua distribuzione. Per
queste ragioni, l’impresa farmaceutica che realizza i medicinali e’
da includere nella filiera rilevante, mentre ne e’ escluso il
produttore di principi attivi o il fornitore della materia prima, la
cui prestazione non presenta un collegamento funzionale con la
fornitura di medicinali oggetto dell’appalto; nel secondo caso,
l’appaltatore e’ l’impresa farmaceutica che produce direttamente i
medicinali richiesti dalla ASL. Anche in questa ipotesi, sulla base
delle precedenti considerazioni, i subcontratti stipulati per la
provvista dei principi attivi o della materia prima necessaria al
confezionamento dei medicinali non rientrano nella filiera rilevante
dello specifico appalto, in quanto riguardano l’attivita’ ordinaria
dell’impresa farmaceutica.
6) Appalto consistente nel servizio di mensa in favore di un ente
pubblico.
La prestazione dell’appaltatore consiste anche nella fornitura di
bevande e prodotti alimentari per il cui approvvigionamento
l’appaltatore si rivolge a propri fornitori. Il fornitore di bevande
(ad es., bottiglie di acqua), a sua volta, stipula subcontratti con
il produttore dei contenitori di plastica e degli altri materiali
necessari per confezionare il prodotto. A riguardo, mentre la
fornitura di bottiglie di acqua e’ funzionalmente collegata
all’esecuzione della prestazione principale (servizio di mensa) ed
e’, quindi, inclusa nell’ambito applicativo della legge n. 136/2010,
la fornitura dei contenitori e degli altri materiali non presenta la
stessa caratteristica; pertanto, i relativi subcontratti non
rientrano nella filiera rilevante. Allo stesso modo, per la provvista
di prodotti alimentari, ad esempio derivati dal latte, l’appaltatore
si rivolge all’impresa distributrice dei prodotti che sono stati, a
loro volta, acquistati presso un’impresa casearia. L’impresa casearia
si rifornisce del latte presso i diretti produttori. Rispetto al
servizio di mensa, l’ultimo rapporto rilevante ai fini della
disciplina della tracciabilita’ e’ il contratto tra l’impresa
distributrice e quella casearia.
7) Appalto dell’ente pubblico locale per il servizio di trasporto
degli studenti di un istituto scolastico pubblico.
L’impresa affidataria stipula un contratto di noleggio del mezzo di
trasporto (scuolabus) con un’impresa che, a sua volta, si rivolge a
terzi (ad es., concessionaria di automezzi) per l’acquisto dello
stesso. In questa ipotesi, l’esecuzione del contratto di appalto
consiste nell’attivita’ di trasferimento degli studenti resa
dall’impresa trasportatrice ed il noleggio del mezzo dedicato a
quello specifico servizio assume significativita’ ai fini
dell’individuazione della filiera rilevante. Al contrario, e’
estraneo alla filiera il contratto di acquisto del mezzo.
3.3 Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.
Dubbi interpretativi sono sorti riguardo il significato
dell’espressione «concessionari di finanziamenti pubblici anche
europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubblici», contenuta nell’art. 3, comma 1, della legge n.
136/2010. Il problema concerne l’applicazione della tracciabilita’ ai
finanziamenti o agevolazioni erogati da un soggetto pubblico –
comunitario, nazionale o regionale – a sostegno dell’attivita’
d’impresa (ad esempio, i contributi erogati alle imprese a fondo
perduto ovvero i finanziamenti agevolati ad imprese ex legge 19
dicembre 1992, n. 488).
Sul punto, anche sulla base dell’avviso espresso dal Ministero
dell’Interno e dall’Avvocatura Generale dello Stato, si ritiene
quanto segue.
Nelle ipotesi elencate, si rilevano certamente elementi che
connotano la corresponsione di risorse come finanziamenti pubblici:
il che sembrerebbe indurre all’applicazione della disciplina sulla
tracciabilita’ dei flussi finanziari. Tuttavia, tali casi non
risultano immediatamente riconducibili alla prestazione di forniture,
servizi o lavori pubblici strettamente intesi; quest’ultima
circostanza, depone, pertanto, nel senso dell’esclusione delle
predette fattispecie dall’ambito di applicazione della disciplina
sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari, atteso che l’art. 3 della
legge n. 136/2010 richiede espressamente, ai fini dell’individuazione
dell’ambito soggettivo di applicazione, che i soggetti siano «a
qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici», ovvero richiede una correlazione con l’esecuzione di
appalti di lavori, servizi e forniture. La natura eccezionale delle
disposizioni dettate dall’art. 3 esclude, inoltre, che possa farsi
luogo ad una interpretazione estensiva delle norme. Va da se’ che i
soggetti beneficiari di finanziamenti saranno invece assoggettati
alla disciplina di cui all’articolo 3 della legge n. 136/2010 qualora
siano «a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubblici».
Ad ogni buon conto, si consideri che una distinta disciplina e’
prevista, in materia, dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (recante
«Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la
competitivita’ nonche’ in materia di processo civile»), il cui art.
14 rinvia ad un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze la
definizione delle modalita’ necessarie per garantire l’effettiva
tracciabilita’ dei flussi finanziari relativi all’utilizzo di risorse
pubbliche e private, impiegate per la realizzazione di interventi
oggetto di finanziamento a valere sui fondi strutturali comunitari e
sul fondo per le aree sottoutilizzate.
Da quanto osservato, emerge che nella dizione «concessionari di
finanziamenti pubblici» prevista dall’articolo 3 della legge n.
136/2010, devono ritenersi inclusi (e, quindi, sottoposti agli
obblighi di tracciabilita’) i soggetti, anche privati, destinatari di
finanziamenti pubblici che stipulano appalti pubblici per la
realizzazione dell’oggetto del finanziamento, indipendentemente
dall’importo.
3.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilita’.
Dall’ampia dizione impiegata dall’art. 3, comma 1, discende che la
tracciabilita’ dei flussi finanziari trova applicazione, tra l’altro,
ai flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti:
1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche
quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del
Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso, ivi compreso
l’affidamento a contraente generale;
2) concessioni di lavori e servizi;
3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi compresi i
contratti di locazione finanziaria;
4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti;
5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
Nel codice civile, all’art. 1655, il contratto di appalto e’
definito come «il contratto col quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio,
il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in
danaro».
Nel Codice, all’art. 3, comma 6, accogliendo la nozione di
derivazione comunitaria, l’appalto pubblico e’ definito come il
contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione
appaltante o un ente aggiudicatore ed uno o piu’ operatori economici,
avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti,
la prestazione di servizi come definiti dal Codice stesso.
Di conseguenza, le norme sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari
si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto
d’appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico,
indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per
l’affidamento dell’opera o del servizio ed a prescindere dal valore,
che puo’ essere anche modico.
Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori
pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il
Codice definiscono la concessione quale «contratto a titolo oneroso,
concluso in forma scritta, (…) che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (…)
ad eccezione del fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente
nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto
accompagnato da un prezzo».
Pertanto, la normativa sulla tracciabilita’ si applica ai flussi
finanziari derivanti dai contratti di appalto e di concessione posti
in essere dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 32 del
Codice (lavori, servizi e forniture ivi previsti), dagli enti
aggiudicatori ai sensi dell’articolo 207 e dai soggetti aggiudicatori
ai sensi dell’articolo 3, commi 31 e 32 del Codice.
Da cio’ consegue che la tracciabilita’ trova, altresi’,
applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti
privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via
diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale
o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai
sensi dell’art. 16, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e
dell’art. 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
Occorre precisare che l’applicazione della legge n. 136/2010 ai
contratti di appalto ed a quelli di concessione, di cui agli articoli
30, nonche’ 142 e 253, comma 25, del Codice, prescinde
dall’esperimento di una gara per l’affidamento degli stessi; in altri
termini si ribadisce che non rileva ne’ l’importo del contratto ne’
la procedura di affidamento utilizzata.
3.5 Concessioni di lavori e servizi.
Le disposizioni di cui alla legge n. 136/2010 si applicano anche ai
contratti di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione di lavori e
servizi, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti
aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori sottoposti al Codice, ove
la concessione e’ definita quale «contratto a titolo oneroso,
concluso in forma scritta, (…) che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (…)
ad eccezione del fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente
nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto
accompagnato da un prezzo (…)» (cfr. art. 3, commi 11 e 12).
A riguardo, alcuni operatori economici hanno sollevato dubbi sulla
possibilita’ di dare concreta attuazione agli obblighi prescritti
dalla normativa, sul presupposto che, in determinati contratti di
concessione, non vi siano pagamenti effettuati dall’ente pubblico
concedente in favore del soggetto privato concessionario.
Anche in tale ipotesi, si evidenzia che la legge fa riferimento
all’esigenza di tracciare i flussi finanziari generati dalle commesse
pubbliche. Occorre, infatti, tener presente che le concessioni, di
norma, sono costruite con operazioni economiche complesse in cui i
costi possono non essere sostenuti direttamente e/o integralmente
dall’ente pubblico, ma dalla collettivita’ che usufruisce di un
determinato lavoro o servizio (si pensi, ad esempio, al trasporto
pubblico locale); cio’ non di meno e’ necessario applicare la
tracciabilita’ ai pagamenti diretti agli operatori economici facenti
parte della filiera rilevante (ossia il complesso di attivita’
necessarie, secondo i criteri sopra evidenziati, per lo svolgimento
della prestazione). E cio’ a prescindere dalla procedura utilizzata.
Si precisa che gli utenti dei servizi svolti dal concessionario non
possono considerarsi parte della filiera e che, pertanto, e’
ammissibile il versamento sul conto corrente postale intestato alla
tesoreria dell’ente concedente da parte dei cittadini/utenti al fine
del pagamento di tasse, tributi o tariffe.
E’ poi opportuno rammentare che, per le concessioni di lavori
pubblici, la tracciabilita’ si applica anche agli affidamenti di
lavori alle imprese collegate ai sensi dell’art. 149 del Codice.
Sempre con riguardo alle concessioni di lavori pubblici, resta fermo
che la tracciabilita’ si applica, oltre che agli appalti di sola
esecuzione dei lavori, anche agli appalti di lavori ad oggetto misto,
come gli appalti integrati o, comunque, previsti dall’articolo 53,
comma 2, lett. b) e c) del Codice.
Quanto precede, ovviamente, non incide sugli obblighi di
tracciabilita’ a cui sia eventualmente tenuto il concessionario che
rivesta la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ai sensi del
Codice (ad esempio perche’ organismo di diritto pubblico) e che sia,
quindi, tenuto ad esperire procedure di gara per l’acquisto di
lavori, servizi e forniture.
La tracciabilita’ si applica, quindi. anche agli affidamenti dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica, pur se il recente
pronunciamento referendario ha abrogato la disciplina dettata
dall’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, con
conseguente abrogazione anche del relativo regolamento di attuazione
(d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168). Come gia’ rilevato, infatti, la
disciplina della tracciabilita’ si applica agli appalti ed alle
concessioni di lavori e servizi indipendentemente dalla procedura di
affidamento adottata (si vedano anche, al riguardo, l’articolo 32,
comma 1, lett. c) e comma 3 del Codice). E’ opportuno precisare che,
anche in tal caso, puo’ verificarsi che il concessionario sia, a sua
volta, una amministrazione aggiudicatrice, sottoposta agli obblighi
di tracciabilita’ derivanti da tale qualifica soggettiva.
3.6 Tracciabilita’ tra soggetti pubblici.
E’ escluso dall’ambito di applicazione della tracciabilita’ il
trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in
favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la
copertura di costi relativi alle attivita’ espletate in funzione del
ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perche’ tale
trasferimento di fondi e’, comunque, tracciato.
Devono ritenersi, parimenti, escluse dall’ambito di applicazione
della legge n. 136/2010 le movimentazioni di danaro derivanti da
prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da
soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un
controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie
strutture (cd. affidamenti in house); cio’ in quanto, come affermato
da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso
assume rilievo la modalita’ organizzativa dell’ente pubblico,
risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto
d’appalto per difetto del requisito della terzieta’.
Resta ferma l’osservanza della normativa sulla tracciabilita’ per
la societa’ in house quando la stessa affida appalti a terzi,
rivestendo in tal caso la qualifica di stazione appaltante.
Sono, altresi’, esclusi gli appalti di cui al secondo comma
dell’art. 19 del Codice e, cioe’, gli «appalti pubblici di servizi
aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente
aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad
un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in
base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtu’ di
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate,
purche’ tali disposizioni siano compatibili con il trattato». Si
ritiene, al riguardo, che, in considerazione della ratio della legge
n. 136/2010, detti appalti non siano soggetti agli obblighi di
tracciabilita’ in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben
delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di
natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni
aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale
previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n.
1042/2010).
A titolo esemplificativo, rientrano nell’ipotesi in esame i
contratti aventi ad oggetto i servizi forniti dalla Banca d’Italia di
cui all’art. 19, comma 1, lett. d), ultima parte (ad esempio, il
servizio di tesoreria per conto dello Stato).
Soggiace, invece, agli obblighi di tracciabilita’ la procedura di
selezione del socio privato di una societa’ mista con contestuale
affidamento dei compiti operativi al socio stesso (cd. socio
operativo): conseguentemente, per tale fattispecie, e’ necessario
richiedere il CIG all’Autorita’.
Parimenti, sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ i
contratti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un
ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad
un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in
condizioni di concorrenza con operatori di mercato.
3.7 Contratti con operatori non stabiliti in Italia.
Una questione particolarmente delicata concerne l’applicazione
della tracciabilita’ ai contratti sottoscritti tra pubbliche
amministrazioni italiane ed operatori economici non stabiliti
all’interno dei confini nazionali.
Anche su tale aspetto e’ stato espresso un parere da parte del
Ministero dell’Interno e dell’Avvocatura Generale dello Stato.
Al riguardo, si ritiene che attesa la ratio dell’art. 3 e la
sanzione di nullita’ connessa al suo mancato rispetto, gli obblighi
di tracciabilita’ abbiano natura imperativa e le relative
disposizioni siano norme di applicazione necessaria, anche alla luce
delle ordinarie regole di diritto internazionale privato.
Peraltro, sul piano sanzionatorio, in assenza di specifici accordi
con gli Stati esteri di provenienza del soggetto esecutore, il
principio di territorialita’ sembra escludere la possibilita’ che
l’operatore economico straniero non stabilito in Italia possa, di
fatto, essere assoggettato alle sanzioni stabilite dall’art. 6 della
legge n. 136/2010. Eventuali inadempimenti potranno, in sostanza,
valere solo sul piano contrattuale.
Occorre anche considerare che, per tali contratti, la eventuale
filiera rilevante puo’ realizzarsi in territorio non italiano. Ad
esempio, nel caso di acquisto, da parte di stazioni appaltanti, di
forniture o servizi infungibili, da un operatore economico non
stabilito sul territorio nazionale, si puo’ verificare, nella
pratica, che il solo operatore economico in grado di eseguire la
prestazione opponga un rifiuto all’accettazione integrale delle
clausole di tracciabilita’ (in ipotesi adducendo una normativa
interna incompatibile), soprattutto per quanto concerne gli obblighi
a valle. In tali casi, sara’ onere dell’amministrazione sia motivare
in ordine alla sussistenza di un unico possibile contraente sia
conservare idonea documentazione che comprovi che la stessa si e’
diligentemente attivata richiedendo l’applicazione della
tracciabilita’ e ferma restando la necessita’ di rispettare tutti gli
obblighi che prescindono dal consenso dell’operatore economico
privato (ad esempio, richiesta del CIG). A titolo esemplificativo,
puo’ citarsi il caso dei servizi consistenti nella predisposizione e
concessione di utenze per la consultazione, tramite rete, della
versione elettronica di riviste scientifiche. Qualora, in ipotesi,
l’editore straniero rifiuti di inserire nei contratti a valle la
clausola di tracciabilita’, la stazione appaltante procedera’
comunque all’acquisto del bene o del servizio, motivando in ordine
alla unicita’ del prestatore ed in ordine alla stretta necessita’ di
acquisire quella determinata prestazione (si pensi al caso di una
universita’ dinnanzi all’acquisto «necessitato» di prestigiose
riviste straniere, ovvero all’acquisto di un macchinario
«salvavita»).
Diversamente, non sono soggetti a tracciabilita’ i contratti
stipulati da un operatore economico italiano con una stazione
appaltante estera.
3.8 Contratti nei settori speciali.
Sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ i flussi finanziari
derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito
dei settori «speciali» individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal
Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di
diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali
attivita’. L’esclusione appare estendibile anche ai contratti che si
riferiscono ad attivita’ sottratte successivamente, in base ad una
decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della
direttiva 2004/17/CE e del Codice in quanto «direttamente esposti
alla concorrenza» (art. 30 della direttiva 2004/17/CE e art. 219 del
Codice). Recentemente, ad esempio, tale e’ il caso dei contratti
destinati all’attivita’ di generazione di energia elettrica per la
«Zona Nord» di cui alla Decisione della Commissione 2010/403/UE del
14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto 2010 della Presidenza
del Consiglio dei Ministri – Dipartimento politiche comunitarie.
Al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilita’,
quest’ultima trova altresi’ applicazione ai flussi finanziari
relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente
aggiudicatore ai sensi dell’art. 218 del Codice.
3.9 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice.
La normativa sulla tracciabilita’ trova applicazione anche con
riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del
Codice, purche’ gli stessi siano riconducibili alla fattispecie
dell’appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla
disciplina sulla tracciabilita’ gli appalti previsti dagli articoli
16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi,
munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che esigono
particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base
a norme internazionali).
Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla
tracciabilita’ gli appalti di servizi non prioritari compresi
nell’allegato II B a cui, come e’ noto, si applicano, solo alcune
disposizioni del Codice. A titolo esemplificativo, si osserva che
l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione
per il proprio personale configura un appalto di servizi, rientrante
nell’allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l’assolvimento
degli oneri relativi alla tracciabilita’. Il rapporto tra l’operatore
economico che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni
coinvolti, a seguito di contratti d’opera per prestazioni
occasionali, invece, e’ assimilabile all’ipotesi prevista dall’art.
3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che i trasferimenti
di denaro conseguenti possono essere esentati dall’indicazione del
CIG e del CUP, ferma restando l’osservanza delle altre disposizioni.
Si precisa che la mera partecipazione di un dipendente di una
stazione appaltante ad un seminario o ad un convegno non integra la
fattispecie di appalto di servizi di formazione.
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all’art.
19, comma 1 del Codice. Quest’ultimo contempla una molteplicita’ di
figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come
contratti d’appalto. A titolo esemplificativo, gli obblighi di
tracciabilita’ non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle
stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett.
e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la
somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni,
disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo del 10
settembre 2003, n. 276, cosi’ come il lavoro temporaneo ai sensi
della legge 24 giugno 1997, n. 196), fermo restando che, come in
seguito specificato, sono soggetti a tracciabilita’ i contratti tra
stazione appaltante ed agenzie di lavoro. Parimenti esclusi dal
perimetro di applicazione della tracciabilita’ sono i contratti
aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati
esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni
(art. 19, comma 1, lett. a), nonche’ concernenti i servizi di
arbitrato e conciliazione (art. 19, comma 1, lett. c). Sono invece
soggetti alla tracciabilita’ i contratti pubblici di cui all’art. 19,
comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finanziari
menzionati alla lettera a), secondo periodo, ed i contratti di
servizi di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).
3.10 Contratti ex articolo 25 del Codice.
Sono esclusi dall’obbligo di richiesta del CIG e dalla
tracciabilita’ gli appalti aggiudicati ai sensi dell’art. 25 del
Codice e, in particolare:
a) gli appalti per l’acquisto di acqua, se aggiudicati da
amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano le
attivita’ di cui all’art. 209, comma 1 (acqua);
b) gli appalti per la fornitura di energia o di combustibili
destinati alla produzione di energia, se aggiudicati da
amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori che esercitano
un’attivita’ di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 208 (gas, energia
termica ed elettricita’) e all’art. 212 (prospezione ed estrazione di
petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi).
3.11 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 26 del Codice.
La sponsorizzazione, secondo l’opinione prevalente, e’ quel
contratto con cui un soggetto, c.d. sponsee o sponsorizzato, assume,
normalmente verso corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie
attivita’ il nome o il segno distintivo di altro soggetto, detto
sponsor o sponsorizzatore. Lo sponsee offre, nella sostanza, una
forma di pubblicita’ indiretta allo sponsor. La sponsorizzazione deve
essere qualificata come contratto atipico. In ragione del fatto che
la pubblica amministrazione assuma la veste di sponsor o di soggetto
sponsorizzato si distingue tra contratto di sponsorizzazione attiva o
passiva. Nella sponsorizzazione passiva, a cui fa riferimento l’art.
26 del Codice, la pubblica amministrazione e’ il soggetto
sponsorizzato. Tale contratto non e’ catalogabile tra i contratti
passivi, ma tra quelli attivi in quanto si traduce in un vantaggio
economico e patrimoniale per l’ente che acquisisce risorse: pertanto,
non e’ soggetto alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti
pubblici (salvo il rispetto di quanto prescritto dal citato art. 26),
ne’ agli obblighi di tracciabilita’.
3.12 Incarichi di collaborazione.
Non sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ gli incarichi di
collaborazione ex art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165 («Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche»). Data la contiguita’
delle fattispecie contrattuali in esame ed al fine di evitare
elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni appaltanti di
porre particolare attenzione nell’operare la distinzione tra
contratto di lavoro autonomo – la cui disciplina si rinviene nel
citato decreto n. 165/2001 – e il contratto di appalto di servizi –
disciplinato dal Codice e soggetto alle regole di tracciabilita’.
E’ opportuno puntualizzare che i servizi di collocamento e
reperimento di personale, contemplati nell’allegato II B categoria 22
del Codice (la cui disciplina si rinviene nell’art. 20 del Codice),
sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’, con riferimento al
rapporto tra le stazioni appaltanti ed i soggetti incaricati del
collocamento e del reperimento del personale stesso.
3.13 Amministrazione diretta e cottimo fiduciario.
Gli obblighi di tracciabilita’ non si applicano allo svolgimento di
prestazioni di lavori, servizi e forniture tramite amministrazione
diretta, ai sensi dell’art. 125, comma 3 del Codice. E’ opportuno a
riguardo specificare, pero’, che le acquisizioni di beni e servizi
effettuate dal responsabile del procedimento per realizzare la
fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di cui all’art. 3
della legge n. 136/2010 qualora siano qualificabili come appalti.
Diversamente sono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ gli
acquisti in economia mediante procedura di cottimo fiduciario, ivi
compresi gli affidamenti diretti di cui all’articolo 125, comma 8
ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo.
3.14 Ipotesi peculiari.
Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite.
Ciascun componente del raggruppamento temporaneo di imprese,
disciplinato dall’art. 37 del Codice, e’ tenuto ad osservare, in
proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi
derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di non interrompere
la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e
singoli subcontraenti. Pertanto, la mandataria e’ tenuta a rispettare
nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di
tracciabilita’ che devono, altresi’, essere inserite nel contratto di
mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi
ordinari di concorrenti di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del
Codice.
Sono, inoltre, sottoposti a tracciabilita’ anche i flussi
finanziari nell’ambito delle societa’ tra imprese riunite a valle
dell’aggiudicazione ex art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ed i
propri contraenti, nonche’ tra la societa’ e le imprese del
raggruppamento.
Nel caso di consorzi stabili, qualora il consorzio esegua
direttamente i lavori, lo stesso dovra’ osservare gli obblighi di
tracciabilita’ nei rapporti con la stazione appaltante e con i
subcontraenti. Nella diversa ipotesi in cui il consorzio indichi le
imprese esecutrici, queste ultime devono avere un conto dedicato sul
quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte della stazione
appaltante sul conto dedicato dello stesso, effettua a sua volta il
pagamento.
Cash pooling.
I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera
possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo.
In alcuni casi, per il regolamento delle transazioni e la gestione
della liquidita’ all’interno di un gruppo sono utilizzati sistemi di
tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l’effettuazione
degli incassi e dei pagamenti sui conti di ciascuna societa’ del
gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi con periodicita’
convenuta sui conti di un «ente tesoriere». Con riferimento a tali
ipotesi si segnala quanto segue:
con riguardo agli incassi e pagamenti effettuati a valere sui
conti delle singole societa’ nei confronti di soggetti esterni al
gruppo, l’obbligo di tracciabilita’ dei flussi finanziari attraverso
l’inserimento del CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali
dedicati deve essere pienamente assicurato;
nel caso di movimentazioni tra le stesse societa’ del gruppo,
puo’ essere utilizzato il sistema del cash pooling qualora la
societa’ capogruppo si assuma espressamente la responsabilita’ della
corretta ricostruibilita’ delle singole operazioni finanziarie
effettuate per ciascun affidamento. Nel caso in cui la societa’ del
gruppo sia una stazione appaltante, e’ comunque necessario acquisire
il CIG anche per gli affidamenti infragruppo al fine di assicurarne
la puntuale ricostruibilita’ (cfr. Comunicato del Presidente
dell’Autorita’ del 2 maggio 2011).
Le informazioni che consentono la ricostruibilita’ delle singole
operazioni effettuate devono essere conservate per 10 anni e devono
essere esibite a richiesta degli organismi deputati ai controlli.
Si ribadisce, inoltre, che la societa’ affidataria appartenente al
gruppo, qualora affidi a terzi lo svolgimento di parte della
prestazione, deve assicurare la piena tracciabilita’ di ciascuna
movimentazione finanziaria mediante l’apposizione del CIG.
Compensazione e datio in solutum ex articolo 53, comma 6 del
Codice.
Non e’ in contrasto con gli obblighi di tracciabilita’ la
compensazione di reciproci crediti tra i soggetti della filiera (ad
esempio, appaltatore e subcontraente). Ai sensi dell’art. 1241 c.c.,
quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i due debiti
si estinguono per le quantita’ corrispondenti, secondo la disciplina
prevista dal codice civile.
E’ opportuno puntualizzare che l’eventuale compensazione non puo’
in alcun modo interrompere la filiera degli operatori, ne’ esonerare
dai restanti obblighi inerenti la tracciabilita’ dei flussi
finanziari. A titolo esemplificativo, qualora la compensazione operi
tra appaltatore e subappaltatore, quest’ultimo sara’ comunque tenuto
ad osservare le regole della tracciabilita’ negli eventuali rapporti
a valle; inoltre, tutti i relativi contratti dovranno essere muniti
della clausola di tracciabilita’ e dovranno essere altresi’ osservate
stringenti misure di rendicontazione atte a comprovare la avvenuta
compensazione.
Considerazioni non dissimili valgono nell’ipotesi di datio in
solutum ai sensi dell’art. 53, comma 6, del Codice. Tale disposizione
consente che il bando di gara preveda, in sostituzione totale o
parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del
contratto, il trasferimento all’affidatario della proprieta’ di beni
immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, gia’
indicati nel programma di cui all’art. 128 del Codice per i lavori, o
nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che
non assolvono piu’ a funzioni di interesse pubblico. In tali casi, e’
opportuno che il CIG venga comunque indicato nei relativi atti di
compravendita. Rimangono, inoltre, fermi i restanti obblighi di
tracciabilita’.
4. Fattispecie specifiche.
4.1 Servizi bancari e finanziari.
Devono ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilita’ gli
appalti di servizi bancari e finanziari, sottoscritti tra
intermediari finanziari abilitati e stazioni appaltanti. L’inclusione
deriva dalla contemporanea sussistenza del presupposto oggettivo
(qualificazione alla stregua di contratti di appalto) e del
presupposto soggettivo (per la natura dei contraenti) previsti
dall’art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010. L’istituto bancario
assume, a tutti gli effetti, la veste di appaltatore della filiera,
con conseguente soggezione agli obblighi previsti dalla normativa
sulla tracciabilita’.
Tuttavia, alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con
riguardo ai contratti di mutuo che implicano normalmente un rapporto
esclusivo e bilaterale tra stazione appaltante ed intermediario,
ampiamente ricostruibile ex post: stante tale peculiarita’, si
ritiene ammissibile assoggettare il rimborso delle rate di mutuo al
regime di tracciabilita’ attenuata; cio’ comporta l’utilizzabilita’
del RID, a patto che il CIG venga indicato nella
autorizzazione/delega all’accredito in conto.
Per i contratti di mutuo stipulati antecedentemente all’entrata in
vigore della legge n. 136/2010, l’obbligo di tracciabilita’, in caso
di utilizzo del RID, puo’ ritenersi assolto mediante l’abbinamento al
conto dedicato del codice dell’azienda creditrice.
4.2 Servizio di tesoreria degli enti locali.
Il servizio di tesoreria consiste nel complesso di operazioni
legate alla gestione finanziaria dell’ente locale e finalizzate, in
particolare, alla riscossione delle entrate, al pagamento delle
spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi
previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da
norme pattizie (art. 209 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267 «Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»,
TUEL).
Secondo l’art. 210 del TUEL, l’affidamento del servizio deve essere
effettuato mediante procedure ad evidenza pubblica stabilite nel
regolamento di contabilita’ di ciascun ente, con modalita’ che
rispettino i principi della concorrenza. A prescindere
dall’inquadramento come appalto o concessione (per una recente
ricostruzione come concessione di servizi, si veda Consiglio di
Stato, sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377 e la sentenza della Cassazione,
sezioni unite, n. 8113/2009), a motivo della qualificazione del
tesoriere come organo funzionalmente incardinato nell’organizzazione
dell’ente locale, in qualita’ di agente pagatore (Corte dei conti
Lombardia n. 244/2007), e, quindi, della tesoreria come un servizio
bancario a connotazione pubblicistica, si ritiene che gli obblighi di
tracciabilita’ possano considerarsi assolti con l’acquisizione del
CIG al momento dell’avvio della procedura di affidamento.
Ulteriori puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo
all’ordinazione di pagamento impartita dagli enti locali al
tesoriere. Ai sensi dell’art. 185 del TUEL, l’ordinazione consiste
nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al
tesoriere dell’ente locale di provvedere al pagamento delle spese. Il
mandato di pagamento e’ sottoscritto dal dipendente dell’ente
individuato dal regolamento di contabilita’ nel rispetto delle leggi
vigenti e contiene almeno gli elementi indicati dal citato art. 185,
comma 2. Tra questi, e’ prevista l’indicazione della causale e degli
estremi dell’atto esecutivo che legittima l’erogazione della spesa:
in caso di pagamenti assoggettati agli obblighi di tracciabilita’, la
causale del pagamento dovra’ riportare il codice CIG e, ove
necessario, il codice CUP. Si rammenta che il mandato di pagamento,
ai sensi del comma 3 dell’art. 185, e’ controllato, per quanto
attiene alla sussistenza dell’impegno e della liquidazione, dal
servizio finanziario, che provvede altresi’ alle operazioni di
contabilizzazione e di trasmissione al tesoriere.
4.3 Servizi legali.
Devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilita’
gli appalti di servizi non prioritari compresi nell’allegato II B;
tra i servizi indicati nel citato allegato figurano quelli legali
che, quindi, rientrano nel perimetro delle disposizioni in esame.
Si evidenzia la stretta contiguita’ tra le figure dell’appalto di
servizi e del contratto di prestazione d’opera intellettuale di cui
agli articoli 2230 c.c. e seguenti: pertanto la stazione appaltante
assume l’onere della corretta qualificazione giuridica della
fattispecie.
A riguardo, si ritiene che il patrocinio legale, cioe’ il contratto
volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa
giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della
prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per
cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda
qualcosa in piu’, «un quid pluris per prestazione o modalita’
organizzativa» (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo
per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
4.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.
Gli obblighi di tracciabilita’ trovano applicazione agli appalti
aventi ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa mediante buoni
pasto: le stazioni appaltanti sono, quindi, tenute a richiedere il
CIG al momento dell’indizione della procedura di gara per la
selezione della societa’ emettitrice e riportare tale CIG nei
pagamenti effettuati a favore di quest’ultima (mediante l’uso di
strumenti di pagamento tracciabili). I contratti sottoscritti devono,
inoltre, essere muniti della clausola di tracciabilita’. Cio’
chiarito, attese le peculiarita’ che caratterizzano il servizio in
esame, si rendono necessarie alcune specificazioni con riguardo alla
filiera a valle delle societa’ emettitrici e, cioe’, con riferimento
agli obblighi di tracciabilita’ in capo agli esercenti convenzionati.
Al fine di non gravare la rete di esercenti di oneri sproporzionati,
il CIG potra’ essere riprodotto sul frontespizio del buono pasto in
modo da rendere evidente la connessione tra il contratto principale
ed il flusso finanziario da esso generato; non sara’ quindi
necessario inserire i singoli CIG nelle fatture, anche se gli incassi
sono riferibili a piu’ commesse. Inoltre non sono soggetti agli
obblighi di tracciabilita’ gli acquisti di beni e servizi effettuati
a monte dagli esercenti per la fornitura del servizio sostitutivo di
mensa, dal momento che detti acquisti rientrano nell’ambito della
normale operativita’ dei ristoratori e prescindono dall’eventuale
spendita del buono pasto, presso i relativi esercizi commerciali, da
parte di dipendenti pubblici.
4.5 Servizi sanitari.
Un altro tema oggetto di numerosi quesiti riguarda le prestazioni
socio sanitarie e di ricovero, di specialistica ambulatoriale e
diagnostica strumentale erogate dai soggetti privati in regime di
accreditamento ai sensi della normativa nazionale e regionale in
materia, sul quale e’ stato acquisito il parere del Ministero
dell’Interno e della Avvocatura Generale dello Stato.
Anche sulla base di tali avvisi, si ritiene che, attesa la
formulazione letterale dell’art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010,
tali prestazioni non possono ritenersi soggetti agli obblighi di
tracciabilita’. La peculiarita’ della disciplina di settore non
consente, infatti, di ricondurre agevolmente tali fattispecie
nell’ambito del contratto d’appalto, pur se e’ necessario prendere
atto di un orientamento giurisprudenziale non sempre conforme e
concorde.
Di conseguenza, non si ritiene applicabile la normativa sulla
tracciabilita’ alle prestazioni sanitarie indirette, quali, ad
esempio, i rapporti derivanti dall’erogazione di prestazioni di
assistenza protesica agli invalidi civili e di guerra, nonche’ ai
minori di anni diciotto, ne’ la fornitura diretta di farmaci al
cittadino da parte di farmacie convenzionate.
Resta fermo che le prestazioni in esame devono essere tracciate
qualora siano erogate mediante appalti o concessioni soggetti
all’art. 3 della legge n. 136/2010.
4.6 Erogazioni e liberalita’ a favore di soggetti indigenti.
Per assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione
dell’art. 3 della legge n. 136/2010, la tracciabilita’ non si applica
all’erogazione diretta, a titolo individuale, di contributi da parte
della pubblica amministrazione a soggetti indigenti o, comunque, a
persone in condizioni di bisogno economico e fragilita’ personale e
sociale ovvero, ancora, erogati per la realizzazione di progetti
educativi.
Deve, peraltro, tenersi distinto, da tale ipotesi, l’appalto
eventualmente aggiudicato ad operatori economici per la gestione del
processo di erogazione e rendicontazione dei contributi ovvero
l’appalto o la concessione aggiudicati per l’erogazione delle
prestazioni, a prescindere dal nomen juris attribuito alla
fattispecie.
A titolo esemplificativo, e’ pienamente soggetto agli obblighi di
tracciabilita’ l’affidamento del servizio di realizzazione,
erogazione, monitoraggio e rendicontazione di voucher sociali.
Parimenti, sono sottoposti a tracciabilita’ gli appalti affidati, ex
art. 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381, alle cooperative che
svolgono le attivita’ di cui all’art. 1, comma 1, lettera b), della
medesima legge (attivita’ finalizzate all’inserimento lavorativo di
persone svantaggiate).
4.7 Servizi di ingegneria ed architettura.
Con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e
architettura, le norme sulla tracciabilita’ si applicano a tutti i
soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g)
e h) del Codice e, quindi, anche ai professionisti ed agli studi
professionali, che concorrono all’aggiudicazione degli appalti aventi
ad oggetto i predetti servizi. Cio’, sia perche’ lo scopo della norma
e’ quello di tracciare tutti i flussi di denaro pubblico (senza
ovviamente escludere persone fisiche) sia perche’ la nozione di
impresa non puo’ che essere quella prevista dalla normativa
comunitaria sotto il profilo della figura dell’operatore economico
(persona fisica o giuridica) sia, ancora, perche’ e’ lo stesso
Trattato europeo a non consentire discriminazioni fra persone fisiche
e giuridiche operanti nello stesso ambito.
4.8 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio.
I contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le agenzie di
viaggio aventi ad oggetto la prestazione dei servizi offerti dalle
stesse agenzie sono sottoposti agli obblighi di tracciabilita’,
mentre sono esclusi i fornitori dei servizi di trasporto, ricettivi e
di ristorazione acquistati dalle agenzie per conto delle stazioni
appaltanti. Ugualmente, le agenzie di viaggio, quando rendono i loro
servizi in favore di imprese appaltatrici, non rientrano nel concetto
di «filiera»; tuttavia, i servizi svolti dalle stesse sono da
ritenersi compresi nel comma 3 dell’articolo 3 della legge n.
136/2010 e, quindi, soggetti al regime di tracciabilita’ attenuata.
4.9 Cessione dei crediti.
I cessionari dei crediti da corrispettivo di appalto, concessione,
concorsi di progettazione ed incarico di progettazione sono tenuti ad
indicare il CIG (e, ove necessario, il CUP) e ad effettuare i
pagamenti all’operatore economico cedente mediante strumenti che
consentono la piena tracciabilita’, sui conti correnti dedicati.
Tuttavia, nel caso di cessione, da parte di uno stesso appaltatore,
di una pluralita’ di crediti a loro volta riconducibili a diversi
contratti di appalto con piu’ stazioni appaltanti, si ritiene
possibile consentire al factor di effettuare le relative
anticipazioni verso l’appaltatore cedente mediante un unico bonifico,
a patto che siano rispettate le seguenti condizioni:
1) I CIG/CUP relativi a tutti i contratti di appalto da cui
derivano i crediti ceduti devono essere correttamente indicati nel
contratto di cessione.
2) Il factor deve indicare nello strumento di pagamento il
CIG/CUP relativo al contratto di cessione che presenta il valore
nominale piu’ elevato, purche’ il cessionario sia comunque in grado
di collegare ciascun credito ceduto al relativo CIG/CUP; quanto
precede vale anche per erogazione effettuate a fronte di incassi
ricevuti.
3) Il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento deve
essere lo stesso conto indicato dal cedente alla stazione appaltante
quale conto dedicato e tale circostanza deve risultare
dall’articolato del contratto di cessione notificato/comunicato alla
stessa stazione appaltante. In caso contrario, il cedente dovra’
effettuare tanti atti di cessione quanti sono i conti correnti
dedicati che intende utilizzare in funzione di quanto a suo tempo
comunicato alle stazioni appaltanti.
4) Il cedente deve indicare, per ciascuna fattura ceduta, il
relativo CIG/CUP.
5) Il factor deve conservare la documentazione contabile
comprovante a quali contratti di appalto si riferiscono i singoli
crediti ceduti.
6) Al fine di evitare una interruzione nella ricostruibilita’ del
flusso finanziario relativo alla filiera, l’appaltatore, una volta
ricevuto il pagamento da parte del factor, deve applicare
integralmente gli obblighi di tracciabilita’, indicando tutti i
singoli CIG/CUP.
Resta fermo che, qualora le condizioni elencate non possano essere
integralmente rispettate, il factor torna ad essere obbligato ad
effettuare le anticipazioni al cedente mediante singoli bonifici,
ciascuno con indicazione del CIG relativo allo specifico contratto a
cui si riferiscono i crediti ceduti.
Inoltre, deve osservarsi che la normativa sulla tracciabilita’ si
applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti,
quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve
conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.
Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti futuri e/o non
ancora sorti, la tracciabilita’ deve essere, comunque, assicurata,
anche se in tale caso non e’ ovviamente possibile indicare il CIG/CUP
nell’anticipo effettuato all’operatore economico, fermo restando
l’onere di conservare idonea documentazione e di applicare
integralmente la normativa sulla tracciabilita’ una volta stipulato
il contratto di appalto cui si riferiscono i crediti ceduti.
4.10 Contratti nel settore assicurativo.
Per quanto attiene alla prassi dei pagamenti nel mercato
assicurativo tra le imprese di assicurazione, i broker e le pubbliche
amministrazioni loro clienti, si puo’ ritenere che sia consentito al
broker d’incassare i premi per il tramite del proprio conto corrente
separato di cui all’art. 117 del Codice delle assicurazioni (decreto
legislativo 7 settembre 2005, n. 209), identificato e comunicato
quale conto «dedicato» ai sensi della legge n. 136/2010, senza
richiedere l’accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva
ai pagamenti che interessano le stazioni appaltanti. L’art. 117,
comma 3-bis, del Codice delle assicurazioni prevede, altresi’, in
alternativa all’accensione del conto separato, una fideiussione
bancaria: in tal caso, il broker deve avere un conto bancario o
postale nel quale transitano tutti i pagamenti effettuati dalla
pubblica amministrazione, muniti del relativo CIG, secondo quando
indicato in via generale.
Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilita’ i
contratti di riassicurazione con i quali le imprese di assicurazione
coprono i rischi assunti nello svolgimento della propria attivita’ di
impresa, in quanto non rientranti nella filiera rilevante.
4.11 Contratti di associazione.
La normativa sulla tracciabilita’ non trova applicazione al
pagamento di quote associative effettuato dalle stazioni appaltanti,
atteso che le suddette quote non configurano un contratto d’appalto.
4.12 Contratti dell’autorita’ giudiziaria.
Gli obblighi di tracciabilita’ non trovano applicazione agli
incarichi conferiti dalla autorita’ giudiziaria strettamente
collegati ed indispensabili per la conduzione delle proprie attivita’
processuali o investigative. A titolo esemplificativo, si tratta
degli incarichi affidati ad personam, secondo criteri discrezionali e
fiduciari, sulla base delle esigenze processuali, agli ausiliari del
magistrato quali periti, esperti, interpreti, traduttori, nonche’
difensori di persone ammesse al patrocinio gratuito con oneri a
carico dell’erario e custodi, nominati dal magistrato o
dall’ufficiale giudiziario; ovvero, ancora, possono rientrare in tale
ambito le spese di giustizia relative ad intercettazioni telefoniche,
servizi di videoripresa, rilevamento a distanza, attivazione di ponti
radio e a tutte le consimili attivita’, qualora si tratti di
prestazioni obbligatorie in quanto funzionali ad attivita’ di
indagine ai sensi dell’art. 96 del decreto legislativo n. 259/2003.
Tali incarichi, attribuiti da un’autorita’ dotata di poteri
autoritativi e potestativi, sono incompatibili con la matrice
negoziale dell’appalto pubblico, trovando la propria fonte legale
nelle norme del codice di procedura penale e nelle relative
disposizioni collegate. L’autorita’ giudiziaria non seleziona un
contraente sulla base di un mero parametro economico, ma nomina i
soggetti ritenuti idonei al perseguimento delle finalita’ processuali
o investigative e tali soggetti non percepiscono un corrispettivo,
bensi’ un onorario o il mero rimborso delle spese sostenute; in
taluni casi, inoltre, lo svolgimento delle prestazioni richieste e’
obbligatorio ex lege. Le suddette prestazioni, a carattere
obbligatorio, sono da ritenersi riconducibili ai contratti d’opera e
sono, dunque, sottratte alla disciplina della tracciabilita’.
Fermo restando quanto precede, le regole della tracciabilita’
tornano ad essere pienamente applicabili in tutti i casi in cui possa
configurarsi un rapporto negoziale qualificabile come contratto di
appalto, ai sensi del Codice; cio’ vale, ad esempio, nel caso di
accordi-quadro stipulati con fornitori di servizi di alta tecnologia
o per il noleggio degli apparati di intercettazione, che
costituiscono una cornice contrattuale stabile nel tempo e non
limitata alla specifica attivita’ processuale o investigativa.
4.13 Risarcimenti ed indennizzi.
I risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese
assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni
appaltanti assicurate sono esclusi dagli obblighi di tracciabilita’,
stante la loro natura di indennizzo a favore di soggetti terzi,
estranei al rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore. Tali
soggetti terzi, infatti, non possono in alcun modo essere equiparati
agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle
imprese.
Le medesime considerazioni valgono per le indennita’, gli
indennizzi ed i risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di
procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da
enti aggiudicatori: anche in tal caso, difetta il requisito
soggettivo richiesto dal comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010,
dal momento che i soggetti espropriati non possono annoverarsi tra
quelli facenti parte della filiera delle imprese.
Detti indennizzi, pertanto, potranno essere corrisposti con
qualsiasi mezzo di pagamento, senza indicazione del CIG e senza
necessita’ di accensione di un conto corrente dedicato, fermi
restando i limiti legali all’uso del contante e le disposizioni
relative al CUP, ove applicabili.
4.14 Cauzioni.
Ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136/2010, possono
essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purche’ idonei ad
assicurare la piena tracciabilita’, i pagamenti per fideiussioni
stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad
esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non
deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo l’onere di conservare
idonea documentazione probatoria.
5. Modalita’ di attuazione della tracciabilita’.
Gli obblighi di tracciabilita’ si articolano essenzialmente in tre
adempimenti:
a. utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle
commesse pubbliche, anche in via non esclusiva;
b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime
commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico
bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a
consentire la piena tracciabilita’ delle operazioni;
c. indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni
transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove
obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3,
del codice unico di progetto (CUP).
5.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati.
I pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore
dell’appaltatore e quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti
dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono
transitare su conto corrente dedicato, bancario o postale; su tale
conto devono essere effettuate sia le operazioni in entrata che
quelle in uscita (pagamenti ed incassi). Devono ritenersi assimilati
ai conti correnti (bancari o postali) i conti di pagamento accesi
presso i prestatori di servizi di pagamento autorizzati di cui
all’art. 114 sexies del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385
(Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia); si fa
riferimento in particolare ai conti di pagamento che possono essere
accesi presso istituti di pagamento e, con il prossimo recepimento
della direttiva CE 110/2009, presso istituti di moneta elettronica.
Inoltre, si ritiene che gli istituti bancari possano ricevere
pagamenti dalle pubbliche amministrazioni su conti interni purche’
muniti di IBAN ed a condizione che i pagamenti medesimi siano in ogni
caso disposti con l’indicazione del CIG. Nel caso di successivo
pagamento, disposto a valere sul medesimo appalto a favore di altro
soggetto della filiera, la banca – fermo restando l’obbligo di
utilizzare lo stesso CIG con il quale e’ stato disposto il pagamento
sul conto interno – potra’ utilizzare un diverso conto dedicato
garantendo, comunque, in ogni momento, la ricostruibilita’ dei
flussi.
Il conto corrente puo’ essere dedicato anche in via non esclusiva
e, pertanto, esso puo’ essere utilizzato promiscuamente per piu’
commesse, purche’, secondo quanto disposto dall’art. 6 comma 4 del
d.l. n. 187/2010, per ciascuna commessa sia effettuata la
comunicazione di cui al comma 7 dell’art. 3 della legge n. 136/2010.
Inoltre, sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti
finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.
Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono
essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non
riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati
dedicati. Ad esempio, un’impresa che opera anche nell’edilizia
privata puo’ utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto
pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un
edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che si
effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una
determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a
questa commessa devono transitare su un conto dedicato.
E’, altresi’, ammesso dedicare piu’ conti alla medesima commessa,
cosi’ come dedicare un unico conto a piu’ commesse. Gli operatori
economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato
anche un conto gia’ esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni
normativamente previste.
Considerato che un fornitore puo’ avere una molteplicita’ di
contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, e’
ammissibile che lo stesso comunichi il conto corrente dedicato una
sola volta, valevole per tutti i rapporti contrattuali. Con tale
comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti
giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante
(presenti e futuri), si avvarra’ – fatte salve le eventuali modifiche
successive – di uno o piu’ conti correnti dedicati (indicandone
puntualmente gli estremi identificativi) senza necessita’ di
formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa. Tale forma di
comunicazione puo’ essere effettuata sia per le eventuali commesse
precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse successive.
5.2 Reintegro dei conti correnti dedicati.
In base al comma 4 dell’art. 3, come modificato dall’art. 7 del
d.l. n. 187/2010, «ove per il pagamento di spese estranee ai lavori,
ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il
ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al
medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente
reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri
strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilita’
delle operazioni ». La previsione deve essere letta in connessione
con la facolta’, sancita dal comma 2, di impiegare il conto corrente
dedicato anche per pagamenti non riferibili in via esclusiva alla
realizzazione degli interventi per i quali e’ stato rilasciato il
CIG.
In detta evenienza, qualora l’operatore economico intenda
reintegrare i fondi del conto dedicato, lo potra’ fare solo mediante
bonifico bancario o postale o con altri strumenti idonei a garantire
la tracciabilita’, nei termini gia’ esposti.
5.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili.
L’art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010 prevede che i movimenti
finanziari relativi agli appalti pubblici siano effettuati
esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale
ovvero con altri strumenti purche’ idonei ad assicurare la piena
tracciabilita’ delle operazioni.
Si tratta dei pagamenti relativi alla filiera di appaltatore,
subappaltatore, fornitore, per i quali occorre quindi garantire che
il codice CIG/CUP sia inseribile negli ordini di pagamento e possa
essere gestito dalle procedure interne e interbancarie relative allo
strumento di pagamento utilizzato. Non deve, quindi, venire dispersa
l’informazione finanziaria identificativa del contratto o del
finanziamento pubblico a cui e’ correlata ogni singola movimentazione
di denaro soggetta a tracciabilita’; il che implica la necessita’ che
l’intermediario finanziario sia in grado di registrare e conservare
nel proprio sistema tale informazione onde renderla accessibile ed
esibirla a richiesta degli organismi deputati ai controlli. Ai sensi
dell’art. 2220 c.c. gli intermediari devono conservare la
documentazione per 10 anni.
Il requisito della piena tracciabilita’ sussiste, in primo luogo,
per i trasferimenti di fondi effettuati tramite bonifico bancario o
postale: le relative procedure di pagamento contemplano infatti la
possibilita’ di inserire CIG/CUP nella disposizione di pagamento. Al
bonifico bancario o postale devono intendersi assimilati altri
servizi di trasferimento di fondi aventi le caratteristiche del
bonifico gestiti da prestatori di pagamento diversi dalle banche e
dalle Poste (istituti di pagamento e, in prospettiva, istituti di
moneta elettronica; v. sopra par. 5.1). Tra gli altri strumenti
idonei ad assicurare la tracciabilita’ si possono annoverare, ad
esempio, le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche),
prevalentemente usate tra imprese per la riscossione di crediti
commerciali. Date le caratteristiche dello strumento, sussiste,
peraltro, in questo caso un vincolo relativo alla circostanza che il
CUP e il CIG devono essere inseriti fin dall’inizio dal beneficiario
invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la
richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al debitore
e si chiude con l’eventuale pagamento che puo’ essere abbinato alle
informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.
Diversa e articolata appare la situazione che connota i servizi di
addebito diretto, riconducibili ai due distinti servizi del RID
(Rapporti Interbancari Diretti), sviluppato dalla comunita’ bancaria
italiana, e quello paneuropeo del SEPA direct debit sviluppato dallo
European Payment Council, che in prospettiva sostituira’ i prodotti
in uso nei diversi paesi europei partecipanti alla SEPA (e’ in corso
di approvazione un regolamento comunitario che introdurra’ l’obbligo
di dimettere gli schemi di bonifico e addebito nazionali per migrare
ai corrispondenti prodotti SEPA). Il RIDcostituisce il principale
servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia; esso consente
di effettuare l’incasso di crediti derivanti da obbligazioni
contrattuali che prevedono pagamenti di tipo ripetitivo e con
scadenza predeterminata e presuppone una preautorizzazione
all’addebito in conto da parte del debitore. Il servizio RID – sulla
base della sua configurazione attuale – non consente di rispettare il
requisito della piena tracciabilita’, atteso che la procedura
sottostante non e’ in grado di gestire informazioni o causali
specifiche relative alla singola disposizione di pagamento (esso puo’
risultare invece compatibile con la «tracciabilita’ attenuata»; v.
infra par. 7). Diverso e’ il caso del SEPA Direct Debit, i cui flussi
informativi prevedono un campo libero facoltativo nel quale
potrebbero essere ospitati i codici in parola, consentendo quindi di
rispettare il requisito della piena tracciabilita’.
E’ ammissibile il pagamento di tasse, tributi o tariffe mediante
versamento su conto corrente postale.
6. Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.
L’art. 3, comma 5, della legge n. 136/2010, nel testo riformulato
dal decreto legge n. 187/2010, art. 7, comma 4, stabilisce, tra le
modalita’ di attuazione della disciplina sulla tracciabilita’ dei
flussi finanziari, l’obbligo di indicare negli strumenti di pagamento
relativi ad ogni transazione, effettuata dalla stazione appaltante e
dagli altri soggetti tenuti al rispetto di tale obbligo, il codice
identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorita’ su richiesta
della stazione appaltante e, qualora sia obbligatorio ai sensi
dell’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di
progetto (CUP). Nel seguito si forniscono alcune indicazioni
sull’acquisizione del codice CIG al momento dell’emanazione della
presente determinazione: e’, peraltro, onere delle stazioni
appaltanti verificare sul sito dell’Autorita’ la presenza di
eventuali aggiornamenti relativi al funzionamento del sistema SIMOG,
nonche’ le istruzioni operative (i chiarimenti sulla compilazione
delle maschere per l’ottenimento del CIG vanno richiesti al contact
center dell’Autorita’).
6.1 Il codice CUP.
L’assegnazione del CUP da parte del Comitato Interministeriale per
la programmazione economica-CIPE, presso la Presidenza del Consiglio
dei Ministri, e’ volta ad assicurare la funzionalita’ della rete di
monitoraggio degli investimenti pubblici, con riferimento ad ogni
nuovo progetto di investimento pubblico. Si evidenzia che «in linea
di massima, un progetto s’identifica in un complesso di attivita’
realizzative e/o di strumenti di sostegno economico afferenti un
medesimo quadro economico di spesa, oggetto della decisione di
finanziamento pubblico. (…) Saranno comunque registrate al sistema
CUP tutte le tipologie progettuali ammissibili al cofinanziamento dei
fondi strutturali o ricomprese negli strumenti di programmazione
negoziata» (delibera CIPE 27 dicembre 2002, n. 143; cfr. anche
delibera 29 settembre 2004, n. 24).
Le condizioni imprescindibili che rendono obbligatoria la richiesta
del CUP sostanzialmente sono:
la presenza di un decisore pubblico;
la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto
o indiretto, tramite risorse pubbliche;
la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale
comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;
la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto
l’obiettivo.
Nel caso in cui ad un finanziamento pubblico di progetto siano
ricollegabili piu’ appalti, gli strumenti di pagamento riporteranno
l’indicazione del CIG relativo al singolo contratto d’appalto ed il
medesimo CUP attribuito al progetto.
6.2 Il codice CIG.
La richiesta e la conseguente assegnazione del CIG, prima
dell’emanazione della legge n. 136/2010, rispondevano alla diversa
esigenza di vigilare sulla regolarita’ delle procedure di affidamento
dei contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorita’. Il
CIG e’ ora divenuto anche lo strumento, insieme al CUP, su cui e’
imperniato il sistema della tracciabilita’ dei flussi di pagamento;
tale nuova funzione ha comportato l’estensione dell’utilizzo del CIG
a tutte le fattispecie contrattuali contemplate nel Codice,
indipendentemente dall’importo dell’appalto e dalla procedura di
scelta del contraente adottata.
Nell’ambito della disciplina dettata agli articoli 3 e 6 della
legge n. 136/2010, avuto riguardo alla ratio della norma, volta a
tracciare gli incassi provenienti dai contratti di appalto ed i
pagamenti che, a fronte di tali incassi, sono effettuati dagli
appaltatori verso i soggetti della filiera, l’indicazione dei codici
CIG e CUP assume la finalita’ di rendere l’informazione «tracciante».
Il riferimento ad un determinato CIG (ed eventualmente CUP) consente
di ricondurre il pagamento per prestazioni comprese in subcontratti
rientranti nella filiera al contratto stipulato dalla stazione
appaltante con l’appaltatore.
Pertanto, il versamento del contributo all’Autorita’ e’ dovuto
dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dagli operatori
economici secondo le modalita’ e l’entita’ stabilite nelle delibere
annualmente emanate ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge
23 dicembre 2005, n. 266. Da ultimo, con deliberazione del 3 novembre
2010, tenuto anche conto della normativa sulla tracciabilita’ dei
flussi finanziari, e’ stato ribadito l’obbligo a carico del
responsabile del procedimento di registrarsi presso il Sistema
Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), che attribuisce un
«numero di gara» ad ogni nuova procedura di affidamento, determinando
l’importo dell’eventuale contribuzione in relazione al valore
presunto del contratto; successivamente il responsabile del
procedimento provvede all’inserimento dei lotti (o dell’unico lotto)
che compongono la procedura a ciascuno dei quali il Sistema assegna
un CIG, fissando altresi’ l’importo dell’eventuale contribuzione a
carico degli operatori economici. Sono esclusi dall’obbligo di
richiesta del CIG gli appalti aventi ad oggetto l’acquisto di acqua,
la fornitura di energia elettrica o gas naturale, di cui all’art. 25
del decreto legislativo n. 163/2006.
La stazione appaltante e’ tenuta a riportare i CIG nell’avviso
pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerte
comunque denominata.
Il CIG deve, pertanto, essere richiesto dal responsabile del
procedimento in un momento antecedente all’indizione della procedura
di gara. Nel caso di acquisti di beni e servizi effettuati senza lo
svolgimento di una gara o la richiesta di offerta, come ad esempio
per mezzo del Mercato elettronico della p.a. (MEPA), ai sensi
dell’art. 11 del d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101, il CIG va inserito
nell’ordinativo di pagamento. Analogamente, qualora la stazione
appaltante sia esclusa dall’obbligo di contribuzione in favore
dell’Autorita’ o nei casi in cui il contratto sia eseguito in via
d’urgenza, il CIG e’ richiesto, al piu’ tardi, nell’ordinativo di
pagamento.
E’ opportuno puntualizzare che il CIG deve essere richiesto anche
con riferimento ai contratti stipulati tra il 7 settembre 2010 e il
12 novembre 2010, benche’ in tale lasso temporale fosse prescritta
l’indicazione nei pagamenti del solo CUP. La richiesta del CIG, in
tal caso, deve essere avanzata tempestivamente ora per allora.
Da ultimo, si precisa che la normativa non impone agli operatori
della filiera l’indicazione del CIG nell’ambito delle fatture emesse
per l’esecuzione del contratto o del subcontratto.
6.3 Casi di semplificazione del CIG.
Dal 2 maggio 2011, l’Autorita’ ha reso disponibili alcune
semplificazioni nella procedura di rilascio del CIG, al fine di
agevolare gli adempimenti della stazione appaltante con riguardo
soprattutto agli appalti di modesto valore economico (cfr. comunicato
del Presidente del 2 maggio 2011). In particolare, per i contratti di
lavori di importo inferiore a 40.000 euro ed i contratti di servizi e
forniture di importo inferiore a 20.000 euro, affidati ai sensi
dell’art. 125 del decreto legislativo n. 163/2006 o con procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando, per i contratti di
cui agli articoli 16, 17 e 18 del Codice, di qualunque importo,
nonche’ per gli altri contratti esclusi del tutto o in parte
dall’ambito di applicazione del Codice di importo inferiore o uguale
a 150.000 euro e per i contratti affidati direttamente dagli enti
aggiudicatori o dai concessionari di lavori pubblici ad imprese
collegate, ai sensi degli articoli 218 e 149 del Codice, la stazione
appaltante puo’ acquisire il CIG introducendo un numero ridotto di
informazioni oppure richiedere fino a due carnet di CIG. Ogni carnet,
la cui durata e’ di 90 giorni dal rilascio, contiene 50 codici GIG
che possono essere immediatamente utilizzati. I dati relativi a
ciascun CIG devono essere inviati all’Autorita’ non oltre 30 giorni
dalla data di scadenza del carnet.
6.4 Il CIG negli accordi quadro.
Per quanto concerne gli acquisti effettuati sulla base di accordi
quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante
l’emissione di ordinativi di fornitura, la centrale di committenza
richiede l’attribuzione di un CIG in relazione alla procedura ad
evidenza pubblica che deve essere svolta per la conclusione
dell’accordo. I singoli contratti stipulati dalle amministrazioni che
aderiscono all’accordo con gli operatori economici selezionati dalla
centrale di committenza devono essere identificati con un nuovo CIG
(«CIG derivato»), che dovra’ essere riportato nei pagamenti relativi
allo specifico contratto.
Qualora il soggetto (amministrazione) che stipula l’accordo quadro
coincida con quello che e’ parte negli appalti a valle dell’accordo,
i flussi finanziari relativi alle singole prestazioni faranno
riferimento al medesimo CIG relativo all’accordo.
6.5 Il CIG nelle gare divise in piu’ lotti.
Nel caso di una gara che comprenda una molteplicita’ di lotti, come
avviene ad esempio nelle procedure svolte dalle ASL o da centrali di
committenza per l’acquisto di prodotti farmaceutici e sanitari, la
stazione appaltante richiede un CIG per ciascun lotto. Il sistema
SIMOG consente al RUP, a valle dell’aggiudicazione di diversi lotti
ad un medesimo operatore economico (con il quale la stazione
appaltante stipulera’ un contratto unico), di eleggere a «CIG master»
uno dei CIG relativi ai singoli lotti. Il CIG master puo’ essere
utilizzato per i pagamenti relativi a tutti i lotti, ferma restando
la necessita’ di riportare nel contratto l’elenco completo di tutti i
codici CIG relativi ai lotti affidati.
6.6 Acquisti destinati a piu’ commesse.
Nel caso in cui per una prestazione/fornitura oggetto di un
subcontratto si faccia ricorso alle risorse finanziarie provenienti
da diversi contratti di appalto, occorre, di regola, effettuare
distinti pagamenti per ogni commessa, ovvero – se compatibile con il
tracciato bancario – indicare nel bonifico (unico) tutti i relativi
CIG, fermo restando l’onere di conservare idonea documentazione
contabile.
In via residuale, nel caso di impossibilita’ a seguire le modalita’
indicate, una terza possibilita’ e’ quella prevista nelle Linee guida
del CASGO, le quali consentono di indicare un solo CIG (quello
relativo al flusso prevalente), a patto che tutti i restanti CIG
vengano riportati nella relativa fattura.
7. La tracciabilita’ attenuata.
I commi 2 e 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010 disciplinano
alcuni peculiari movimenti finanziari posti in essere dagli operatori
economici facenti parte della filiera.
Tali pagamenti, sulla base dell’interpretazione dell’Autorita’,
sono soggetti ad una sistema di tracciabilita’ «attenuta», in quanto
possono essere effettuati senza l’indicazione del CIG e del CUP, nei
limiti di seguito indicati.
7.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2.
L’art. 3, comma 2, prevede che devono transitare sui conti correnti
dedicati le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:
stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
manodopera (emolumenti a operai);
spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e
pubblicita’, canoni per utenze e affitto);
provvista di immobilizzazioni tecniche;
consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.
Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un conto corrente
dedicato, anche in via non esclusiva, ad uno o piu’ contratti
pubblici. Il pagamento deve essere effettuato e registrato per il
totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via
esclusiva ad uno specifico contratto. Ad esempio, se una determinata
attrezzatura viene utilizzata con riferimento a piu’ commesse, il
relativo pagamento risultera’ registrato per l’intero con esclusivo
riferimento ad una delle commesse in questione, mentre non sara’
considerato per le altre. Allo stesso modo, i pagamenti a favore dei
dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una
singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro
opera in relazione ad una pluralita’ di contratti.
Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non vada indicato il
CIG/CUP.
I pagamenti di cui al comma 2 dell’art. 3 devono essere eseguiti
tramite conto corrente dedicato, anche con «strumenti diversi dal
bonifico bancario o postale purche’ idonei a garantire la piena
tracciabilita’ delle operazioni per l’intero importo dovuto», essendo
escluso il ricorso al contante per ogni tipo di operazione e per
qualunque importo.
Oltre agli strumenti del bonifico bancario e postale (e assimilati)
e delle RiBa. di cui al paragrafo 5.3, e’ possibile avvalersi dei
servizi di addebito diretto (RID e SEPA direct debit) e delle carte
di pagamento purche’ emesse a valere su un conto dedicato. E’
consentito anche l’utilizzo di assegni bancari e postali purche’
ricorrano tutte le seguenti condizioni: a) i soggetti ivi previsti
non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto
corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti i
titoli sia un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi
muniti della clausola di non trasferibilita’ (non e’ necessario che
sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).
7.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3.
Ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136/2010 possono
essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per:
imposte e tasse;
contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla
commessa;
gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica,
telefonia, ecc.).
Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e,
comunque, effettuati con modalita’ idonee a consentire la piena
tracciabilita’ delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6, comma 5,
del d.l. n. 187/ 2010), senza l’indicazione del CIG/CUP. Possono
essere pertanto effettuati mediante addebiti diretti (RID o SEPA
direct debit) su carte di pagamento, purche’ emesse a valere su un
conto dedicato.
7.3 Utilizzo di carte carburante.
L’utilizzo di carte di pagamento con spendibilita’ limitata
all’acquisto di una gamma circoscritta di beni o servizi – come le
c.d. «carte carburante» – puo’ essere consentito in regime di
tracciabilita’ attenuata, a patto che il CIG sia univocamente
collegato al conto dedicato al funzionamento delle carte; le
transazioni effettuate da ciascuna delle carte emesse devono essere
ricondotte al suddetto CIG.
7.4 Pagamenti delle utenze della pubblica amministrazione.
Tenendo conto di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 3 della
legge n. 136/2010 per i pagamenti effettuati dagli operatori privati
in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi a rete, si
ritiene che anche i pagamenti relativi alle utenze delle pubbliche
amministrazioni (quali, a titolo esemplificativo, luce, gas e
telefono) possano essere effettuati, analogamente alle modalita’
indicate nei contratti di mutuo, avvalendosi del RID senza indicare i
codici CIG nel singolo pagamento (ma soltanto nella delega a monte).
8. Il fondo economale.
Per le spese effettuate dai cassieri delle stazioni appaltanti,
mediante il fondo economale, deve ritenersi consentito l’utilizzo di
contanti, nel rispetto della normativa vigente; rientrano in tale
novero, a titolo esemplificativo, le spese relative ai pagamenti di
valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese postali,
biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni.
Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione
disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad esempio,
il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali
(decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che il
regolamento di contabilita’ di ciascun ente preveda l’istituzione di
un servizio di economato «per la gestione di cassa delle spese di
ufficio di non rilevante ammontare» (articoli 152 e 153, TUEL). Il
regolamento contiene un’elencazione esemplificativa degli acquisti di
beni e servizi che rientrano nelle spese minute e di non rilevante
entita’, necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad
esigenze funzionali dell’ente (non compatibili con gli indugi della
contrattazione e l’emanazione di un provvedimento di approvazione),
entro un limite di importo fissato, anch’esso, nel medesimo
regolamento; la gestione di tali spese, superando il rigido
formalismo delle procedure codificate, avviene secondo modalita’
semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa),
contestuale all’acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per
quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.
Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate
dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato
all’interno di un proprio regolamento di contabilita’ ed
amministrazione. Non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di
contratti d’appalto e, pertanto, la corretta qualificazione della
singola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificita’ del
caso concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi,
rientra nella responsabilita’ della stazione appaltante procedente.
A titolo esemplificativo, si puo’ rammentare quanto stabilito dal
d.P.R. 4 settembre 2002 n. 254, concernente le gestioni dei
consegnatari e dei cassieri delle amministrazioni dello Stato, il
quale contempla le disposizioni che il regolamento di ciascun ente
deve specificare riguardo la gestione delle spese di modesta entita’,
contenute entro importi certi e prefissati. Tale regolamento, in
particolare, prevede che il cassiere provveda, su richiesta dei
competenti uffici, al pagamento delle spese contrattuali e dei
sussidi urgenti, nonche’ delle minute spese di ufficio, nei limiti
delle risorse finanziarie. Anche in questo caso, pertanto, le spese
ammissibili devono essere tipizzate dall’amministrazione mediante
l’introduzione di un regolamento interno, nel rispetto dei propri
limiti di spesa ed all’infuori dei contratti di appalto.
9. Comunicazioni.
E’ stabilito (art. 3, comma 7, come modificato) che i soggetti
tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilita’ comunichino alla
stazione appaltante:
gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali
dedicati, con l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale
sono dedicati;
le generalita’ e il codice fiscale delle persone delegate ad
operare sugli stessi;
ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni
dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti
gia’ esistenti, «dalla loro prima utilizzazione in operazioni
finanziarie relative ad una commessa pubblica» (cfr. art. 3, comma 7
come modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a), n. 6 del d.l. n.
187/2010). Si deve, peraltro, ritenere che il termine «utilizzazione»
sia stato impiegato nel senso di «destinazione» del conto alla
funzione di conto corrente dedicato, dal momento che, sino ad
avvenuta comunicazione alla stazione appaltante, non e’ ipotizzabile
l’utilizzo del conto stesso per i pagamenti relativi alla commessa
pubblica.
Per tutti i rapporti giuridici in atto o che verranno instaurati
con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri),
l’appaltatore/contraente si puo’ avvalere di uno o piu’ conti
correnti dedicati, senza la necessita’ di comunicazioni aggiuntive
per ogni commessa pubblica.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione de qua deve essere
sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito
di apposita procura. L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione
degli elementi informativi di cui all’art. 3, comma 7, comporta, a
carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione
amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della
legge n. 136/2010).
Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di assolvere
all’obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal
comma 9 dell’art. 3, i soggetti tenuti al rispetto delle regole di
tracciabilita’, tramite un legale rappresentante o soggetto munito di
apposita procura, devono inviare alla stazione appaltante copia di
tutti i contratti sottoscritti con i subappaltatori ed i
subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo
interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture. La comunicazione
puo’ anche avvenire per estratto mediante l’invio della singola
clausola di tracciabilita’ ed idonea evidenza dell’avvenuta
sottoscrizione; si ritiene altresi’ ammissibile assolvere all’onere
di comunicazione mediante l’invio di dichiarazioni sostitutive
sottoscritte, secondo le formalita’ di legge, con le quali le parti
danno atto, dettagliandoli, dell’avvenuta assunzione degli obblighi
di tracciabilita’. Resta, tuttavia, fermo che le stazioni appaltanti
ed i soggetti della filiera devono comunque effettuare idonei
controlli a campione sulle dichiarazione rese.

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 7 luglio 2011

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