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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 5 giugno 2002: Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio della attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda. (Determinazione n. 11/2002). (GU n. 143 del 20-6-2002)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 5 giugno 2002

Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio della
attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una
azienda o di un ramo di azienda. (Determinazione n. 11/2002).

(RIF: SOA/233; SOA/293; SOA/303).
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono stati richiesti all’Autorita’ chiarimenti in ordine al
rilascio dell’attestazione di qualificazione di un soggetto
cessionario di una azienda o di un ramo di azienda nonche’ ad aspetti
connessi a tale problema.
In particolare un consorzio ASI della Sardegna – premesso di aver
ricevuto da una impresa, aggiudicataria di un contratto di appalto,
una comunicazione con la quale la stessa impresa lo informava di aver
ceduto un ramo di azienda che comprendeva oltre al trasferimento di
mezzi e attrezzature anche la cessione di tre contratti di appalto
uno dei quali stipulato con esso consorzio – chiede all’Autorita’ se,
essendo stato il contratto stipulato prima dell’entrata in vigore del
nuovo sistema di qualificazione ma la cessione avvenuta dopo,
l’impresa cessionaria debba documentare la propria qualificazione
attraverso il possesso di una attestazione rilasciata da una SOA
oppure la verifica della qualificazione debba essere effettuata
direttamente dal consorzio sulla base della documentazione presentata
dalla impresa cessionaria.
Altro quesito riguarda la possibilita’ o meno della qualificazione
di nuove imprese che dimostrano il possesso dei prescritti requisiti
attraverso quelli posseduti da imprese acquisite, qualora esse non
abbiano ancora approvato e depositato un bilancio. Si chiede, cioe’,
se il requisito del capitale netto (art. 18, comma 2, lettera c), del
decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34)
possa, in ogni caso, ritenersi posseduto dato che il capitale di una
nuova societa’ e’ certamente integro.
Sono stati inoltre richiesti chiarimenti da parte di una SOA in
ordine ai criteri e alle procedure da seguire per il rilascio
dell’attestazione di qualificazione nel caso di una impresa che abbia
stipulato un contratto di affitto di una azienda o di un suo ramo,
tenuto conto che nella determinazione dell’Autorita’ n. 6 del 2001 e’
prevista l’applicazione anche a tale caso delle disposizioni che si
riferiscono alla cessione di azienda o di un suo ramo.
L’Autorita’ ha acquisito gli avvisi della commissione consultiva di
cui all’art. 8, comma 3, legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni nonche’ all’art. 5 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, espressi nella seduta del 17 aprile 2002,
sulla cui base svolge le seguenti:
Considerazioni in diritto.
Va precisato che l’ordinamento del settore dei lavori pubblici
contiene due disposizioni in ordine al problema della cessione di
aziende, della fusione di aziende e del trasferimento di rami di
aziende. La prima (art. 35 della legge 11 febbraio 1994 e successive
modificazioni) disciplina l’effetto di tali circostanze sui contratti
di appalto in corso di esecuzione; la seconda (art. 15, comma 9, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) disciplina la
possibilita’ per il nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della
qualificazione, dei requisiti del soggetto cedente.
Per stabilire quali debbano essere i criteri e le procedure da
seguire per dare attuazione a tali disposizioni e’ necessario in
primo luogo ricostruire le nozioni civilistiche di azienda, ramo di
azienda e trasferimento di azienda.
L’ordinamento (art. 2555 del codice civile) definisce l’azienda
come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa”. La nozione di ramo di azienda, invece, non
ha una definizione normativa, essendo frutto di elaborazioni dovute
alla dottrina e alla giurisprudenza. La possibilita’ di distinguere
in rami l’azienda, comunque, e’ condizionata da:
a) esercizio di piu’ attivita’ imprenditoriali da parte
dell’imprenditore mediante un’unica organizzazione di impresa
(risorse, persone, attrezzature);
b) un’articolazione dell’organizzazione in sotto-organizzazioni
corrispondenti alle diverse attivita’, tale per cui ne esista una per
ciascuna di queste.
E’ soltanto in presenza di entrambe queste circostanze che si puo’
parlare di azienda suddivisa in rami e, di conseguenza, ipotizzare
che l’imprenditore possa enuclearne uno per trasferirlo ad altri.
Affinche’ si abbia trasferimento di un ramo di azienda, e’ dunque
necessario individuare preliminarmente quale attivita’ – autonoma
dalle altre che l’imprenditore eserciti – si intende trasferire e poi
quale parte del complesso dei beni organizzati, cioe’ quale
sotto-organizzazione, funzionale a quella attivita’, verra’
trasferita, in modo che l’attivita’ gia’ esercitata dall’imprenditore
che trasferisce il ramo di azienda possa continuare ad essere
esercitata dal soggetto al quale il ramo di azienda viene trasferito.
Questo risultato puo’ essere conseguito soltanto se il
trasferimento ha ad oggetto la sotto-organizzazione nel suo complesso
ed in quanto tale e non, invece, se il trasferimento ha ad oggetto
gli stessi beni ma considerati singolarmente. Il vincolo funzionale e
di destinazione che caratterizza il complesso dei beni organizzati
conferisce infatti ai beni stessi un valore aggiunto non altrimenti
conseguibile. in quanto verrebbe meno se venisse meno quel vincolo.
Invece di un’azienda, si avrebbe soltanto una pluralita’ di beni
smembrati.
Oggetto del trasferimento di azienda o di un suo ramo saranno
dunque alcuni beni materiali e altri immateriali, unitariamente
considerati proprio perche’ tra loro funzionalmente organizzati:
attrezzature (edifici, macchinari), know how (brevetti, esperienza
acquisita), avviamento (clientela), rapporti giuridici (crediti,
debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti
che non abbiano carattere personale (art. 2558 del codice civile),
nei quali – se non e’ pattuito diversamente (art. 2558 del codice
civile) – subentra l’acquirente a qualunque titolo dell’azienda (o di
un suo ramo), salva la facolta’ dell’altro contraente di recedere per
giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti
dei quali e’ parte la pubblica amministrazione. Cio’ che le parti
hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti
medesimi ma, a tutela dei terzi, e’ disposto che nei confronti di
costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove
sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che
abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la
disciplina speciale della quale si dira’ in prosieguo.
Il richiamo della norma ad una eventuale diversa pattuizione che
intervenga tra cedente e cessionario richiama l’attenzione
dell’interprete sull’importanza del testo del contratto che viene
stipulato dalle parti e, in particolare, sul suo oggetto. Affinche’
si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto
deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze
che il cedente, avendo enucleato nella sua attivita’ produttivita’ un
filone che non intende piu’ curare, trasferisce in toto quanto aveva
considerato funzionale a quel filone di attivita’. Quanto
all’acquirente, l’oggetto dell’acquisto potra’ costituire lo
strumento per la sua unica attivita’ futura oppure potra’ andare a
confondersi con il complesso dei beni che gia’ possiede.
Inteso come si e’ visto, il trasferimento di azienda (o di un suo
ramo) produce un complesso di effetti. Tra questi, assume qui un
particolare rilievo il fatto che, proprio per effetto della cessione,
il cessionario puo’ trovarsi ad essere titolare di alcuni dei
requisiti gia’ posseduti dal cedente. Sul piano civilistico, infatti,
la titolarita’ di determinati requisiti segue quella dell’azienda
(complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa, secondo il citato art. 2555 del codice civile). Cio’
non significa, tuttavia, che un requisito possa essere considerato
alla stregua di un bene organizzabile insieme ad altri ai fini della
produzione. Sempre sul piano civilistico, infatti, la titolarita’ di
un requisito si consegue in quanto si sia titolare di un impresa
dotata di determinate caratteristiche e, di conseguenza, la
titolarita’ di un requisito non puo’ essere oggetto di alienazione.
Il suo trasferimento avra’ luogo automaticamente – salva la normativa
in materia di lavori pubblici – se ed in quanto verra’ trasferita la
titolarita’ di quel complesso di beni che ne costituisce il
presupposto.
Il tema dei requisiti di un’impresa e’ di decisiva importanza per
l’esecuzione di lavori pubblici. In questo settore, infatti,
l’idoneita’ di un’impresa ad eseguirli e’ regolata dalla puntuale
disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000. L’ordinamento prevede che organismi di diritto privato
(SOA), autorizzati ad operare dall’Autorita’ per la vigilanza sui
lavori pubblici e sottoposti alla vigilanza dell’Autorita’ stessa
(art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000)
attestino l’esistenza nelle imprese che intendono operare nel settore
dei lavori pubblici di particolari requisiti.
Le circostanze che formano oggetto della verifica sono, tra altre,
la sussistenza di requisiti tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari desunti da alcuni elementi stabiliti dalla
legge, tra i quali, ai fini che qui interessano, assumono rilievo:
a) l’esperie…

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