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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 10 luglio 2002: Provvedimenti in autotutela. (Determinazione n. 17/2002). (GU n. 206 del 3-9-2002)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 10 luglio 2002

Provvedimenti in autotutela. (Determinazione n. 17/2002).

IL CONSIGLIO

Premesso.
E’ stata piu’ volte sottoposta all’attenzione dell’Autorita’ la
problematica di carattere generale inerente la eventualita’, per la
stazione appaltante, di riconsiderare la graduatoria di gara qualora
vengano in evidenza elementi che inducano a ritenere viziato l’atto
sul quale si e’ fondata l’elaborazione della graduatoria stessa.
Ritenuto in diritto.
Nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici vige il
principio dell’autotutela decisoria che consente all’amministrazione
di riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Il
complesso delle regole sull’autotutela ha portata generale ed e’
espressione tipica del potere amministrativo, direttamente connesso
ai criteri costituzionali di imparzialita’ e buon andamento della
funzione pubblica. L’autotutela decisoria, successiva alla
conclusione del procedimento, e’ subordinata: a) all’obbligo di
motivazione; b) alla presenza di concrete ragioni di pubblico
interesse, non riducibili alla mera esigenza del ripristino della
legalita’; c) alla valutazione dell’affidamento delle parti private
destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del
tempo trascorso dalla sua adozione; d) al rispetto delle regole del
contraddittorio procedimentale; e) all’adeguata istruttoria.
Sulla base di giurisprudenza costante, pertanto, l’amministrazione
appaltante puo’ revocare d’ufficio o non approvare l’aggiudicazione
con atto successivo adeguatamente motivato mediante il richiamo ad un
preciso e concreto interesse pubblico; essa, infatti, una volta
indetta una procedura di gara, non e’ vincolata a concluderla con
l’aggiudicazione del contratto, se a cio’ si oppongono gravi motivi
di ordine pubblico. Peraltro, dopo l’approvazione
dell’aggiudicazione, l’eventuale valutazione successiva della
legittimita’ del procedimento spetta unicamente al competente organo
di amministrazione attiva, responsabile del pertinente settore di
attivita’ contrattuale, e non alla commissione di gara che ha
esaurito la propria funzione.
In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, dunque,
l’amministrazione, in base al principio costituzionale di buon
andamento e con l’obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del
potere esercitato, puo’ riaprire la gara al fine di riammettere
imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti
adottati, se cio’ risulta opportuno a seguito di circostanze
sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della
situazione preesistente.
La giurisprudenza ha peraltro ritenuto che la illegittimita’ della
procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel
caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi
inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando
il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio
delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte
della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali,
distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di
legittimita’ che giustifica la rimozione dell’atto viziato.
Fra gli elementi che devono formare oggetto della valutazione da
parte della stazione appaltante vi e’ quello che attiene
all’economicita’ dell’azione amministrativa che potrebbe venir meno
nel caso si disponesse una revoca quando i lavori sono in una fase di
esecuzione avanzata tale da far ritenere non conveniente sotto detto
profilo lo scioglimento del contratto.
Appare inoltre necessario sottolineare, in materia di adozione di
atti in autotutela, che e’ sempre consentito anche alla commissione
giudicatrice di rivedere il proprio operato correggendo gli errori in
cui sia eventualmente incorsa, fin quando essa non perde la
disponibilita’ degli atti di gara, a seguito della loro trasmissione
all’organo competente ad approvarli. Detta facolta’, infatti, che
sotto lo speculare profilo del buon andamento dell’azione
amministrativa e’ configurabile altresi’ come dovere, e’ espressione
del potere di autotutela spettante alla pubblica amministrazione ed a
ciascuno dei suoi organi, compresi quelli straordinari, quali,
appunto, le commissioni preposte alle procedure di evidenza pubblica.
Peraltro e’ da ritenersi che, stante l’esistenza in capo
all’appaltatore di un diritto soggettivo derivante dalla stipula del
contratto, la revoca e lo scioglimento dello stesso contratto in sede
di autotutela da parte dell’amministrazione, dipendono dalla esatta
individuazione e valutazione da parte della stazione appaltante di
interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino
della situazione di mera legittimita’. Da cio’ deriva che gli organi
competenti devono porre particolare attenzione nel valutare la
rilevanza del pubblico interesse ed evitare, in particolare, che
l’attivita’ di riesame in sede di autotutela sia funzionale a
finalita’ diverse, come quella di incidere sul procedimento per
determinare un diverso aggiudicatario.
Sulla base delle considerazioni svolte, pertanto, si ritiene che,
resta in capo alla stazione appaltante il potere/dovere dell’adozione
di provvedimenti in autotutela ove, in qualunque momento nel corso di
una procedura ad evidenza pubblica, vengano in evidenza vizi
determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando
tuttavia quegli elementi in principio indicati, cui l’adozione di
provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi e’
subordinata.
Roma, 10 luglio 2002
Il presidente: Garri

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