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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 16 ottobre 2002: Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002, n. 166. (Determinazione n. 27/2002). (GU n. 261 del 7-11-2002)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 16 ottobre 2002

Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002, n.
166. (Determinazione n. 27/2002).

IL CONSIGLIO
Premesso:
Sono pervenute da piu’ parti all’Autorita’ richieste di chiarimenti
sull’applicazione delle variazioni e integrazioni introdotte nella
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni dall’art. 7
della legge 1 agosto 2002, n. 166, pubblicata nel supplemento
ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 3 agosto 2002, e,
pertanto, entrata in vigore il 18 agosto successivo. Data
l’importanza di queste modifiche, e considerata la non
dilazionabilita’ d’un primo ed immediato intervento, per la parte
almeno riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda
incerta e difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante,
l’applicazione delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i
risultati di una prima analisi ed interpretazione delle nuove norme.
Considerato:
Preliminarmente, va rilevato che la legge 1 agosto 2002, n. 166 –
come del resto quasi tutte le altre precedenti versioni della
legge-quadro in materia di lavori pubblici (ad eccezione della
cosiddetta “Merloni bis” decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101,
convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216) –
manca, tranne che per alcune norme, di specifiche disposizioni
transitorie, che possano agevolare la soluzione dei relativi problemi
interpretativi. Questi vanno risolti sulla base sia del criterio
intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad
esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n. 226; Cons. Stato, V, 14
aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001, n. 4989),
nel senso della vincolativita’ della lex specialis fissata con gli
atti di gara, ancorche’ non coerente con lo ius superveniens
eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza
di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all’epoca di
pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche
normative intervenute successivamente a tale data), sia di quello
seguito in via interpretativa in occasione dell’entrata in vigore
della cosiddetta “Merloni ter” (legge 18 novembre 1998, n. 415 e
circolare del Ministero dei lavori pubblici, 22 dicembre 1999, n.
2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative
intervenute si e’ inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi
di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle
nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da
assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si
fosse protratto successivamente all’entrata in vigore della nuova
legge.
Questo criterio intertemporale ha poi avuto conferma con il
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente
prevede l’applicabilita’ delle proprie norme relative alle modalita’
di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero stati
pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore. Questi
medesimi principi sono stati poi a base della determinazione
dell’Autorita’ del 7 dicembre 2000, n. 54, riguardante il regime
transitorio del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre
1999, n. 554.
A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato
che, sul piano della delimitazione dell’ambito oggettivo
d’applicazione della legge-quadro (art. 2, comma 1), non vi sono
indicazioni da fornire in quanto il testo introdotto dalla legge n.
166/2002 non ha apportato modifiche specifiche a quello previgente.
Va rilevato soltanto che, anche per i contratti di fornitura e di
servizi, ai sensi del comma 11-septies aggiunto all’art. 8 della
legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di
rilievo economico inferiore al 50 per cento dell’importo
dell’appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da imprese in
possesso di attestazione di qualificazione. Cio’ pone la necessita’
che, ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano essere
eseguiti direttamente dall’aggiudicatario, il bando di gara deve
limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi
costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di
costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni.
L’Autorita’ ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti
che consentono di classificare una prestazione come un appalto di
lavori oppure come un contratto misto di forniture e di lavori
accessori nella determinazione del 31 gennaio 2001, n. 5 che si
ritiene sia utile richiamare ai fini di interpretare correttamente la
nuova disposizione.
B) Altri quesiti riguardano l’ambito d’applicazione della
legge-quadro per i soggetti operanti nei settori speciali (ex
esclusi). Va rilevato che ai sensi del nuovo comma 4 dell’art. 2,
tali soggetti, sono assoggettati alle disposizioni della
legge-quadro, nei limiti previsti per gli “altri enti aggiudicatori”,
per quanto riguarda i lavori di qualsiasi importo relativi alle opere
indicate nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n.
517/1997 attuativo dell’art. 8, comma 6, del decreto legislativo n.
158/1995 ed ai rilevati aeroportuali e ferroviari. Non e’ dettata
disciplina alcuna per i lavori cosiddetti “specialistici” e,
pertanto, il loro affidamento deve essere effettuato, qualora
d’importo pari o superiore alla soglia di cui al decreto legislativo
n. 158/1995, secondo le norme del detto decreto e, qualora d’importo
inferiore, secondo i regimi propri dei soggetti che devono comunque
avere la necessaria rispondenza ai principi comunitari.
Il disposto, infine, di cui all’ultimo periodo del nuovo comma 4
dell’art. 2 con disposizione chiara, anche alla luce del comma
14-septies dell’art. 17 della legge-quadro, stabilisce che gli enti
in esame per gli appalti dei servizi d’ingegneria e architettura, con
esclusione di quelli relativi a lavori assoggettati alla
legge-quadro, riguardanti lavori previsti in contratti di fornitura e
di servizi, applicano le disposizioni di cui al detto decreto
legislativo n. 158/1995.
C) Per quanto riguarda, poi, il sistema di qualificazione (art. 8),
sono stati formulati quesiti concernenti la data di entrata in vigore
delle modifiche apportate con la legge n. 166/2002, con particolare
riferimento alla durata delle attestazioni di qualificazione
rilasciate prima e dopo il 18 agosto 2002; e’ stato chiesto, inoltre,
se debba considerarsi abrogata la disposizione che consente di
autorizzare soggetti operanti nel settore della certificazione di
qualita’ a svolgere l’attivita’ di attestazione, oppure se tale
autorizzazione possa essere ancora concessa e se per questi soggetti
sussistono ancora particolari divieti nella loro attivita’. E’ stato
chiesto, infine, di chiarire il contenuto della disposizione prevista
dal quarto periodo della nuova lettera g), del comma 4, dell’art. 8
della legge n. 109/1994 riguardante le attestazioni relative alla
categoria OS2.
Al riguardo, va in primo luogo osservato che non e’ possibile, ne’
per le attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002, ne’ per
quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell’introduzione
della prevista modifica al decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro il terzo
anno del quinquennio di loro validita’ come introdotta dalla nuova
lettera g) del comma 4 dell’art. 8, stante la mancanza, allo stato,
di indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di
“capacita’ strutturale” per la prima volta richiamati nella suddetta
disposizione.
Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le innovazioni
introdotte in materia sono inserite in disposizioni che richiamano il
regolamento di qualificazione che il Governo deve provvedere a
modificare, si puo’ ritenere che le stesse potranno entrare in vigore
successivamente alla data di entrata in vigore della nuova stesura
del regolamento indicato. In base allo stesso principio, la durata
delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002 continua ad
essere pari a tre anni e cosi’ analogamente hanno durata triennale
quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima dell’entrata in
vigore del nuovo regolamento di qualificazione. E’ auspicabile che il
regolamento medesimo disponga circa l’eventuale possibilita’ di
procedere a verifica delle vecchie attestazioni, prorogandone di
conseguenza la validita’.
E’ da ritenere, invece, che sia venuta meno, a partire dal 18
agosto 2002, la possibilita’ di autorizzare i soggetti operanti nella
certificazione di qualita’ a svolgere anche l’attivita’ di
attestazione, stante la mancata riproduzione della previsione circa
tale facolta’ nel nuovo testo della lettera b) del comma 4 dell’art.
8 della legge e stante la perdurante vigenza della disposizione (art.
7, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000)
secondo cui lo statuto delle SOA deve prevedere come oggetto
esclusivo l’attivita’ di attestazione. Resta, tuttavia, in vigore il
divieto per i soggetti operanti nella certificazione di qualita’ che,
alla data del 18 agosto 2002, erano autorizzati a svolgere
l’attivita’ di attestazione, a svolgerla nei riguardi di soggetti cui
essi hanno rilasciato la certificazione di qualita’.
La disposizione, infine, prevista dal quarto periodo della nuova

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