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Circolare Ministero dei Lavori Pubblici del 22 novembre 1998, n. 2100

Circolare Ministero dei Lavori Pubblici del 22 novembre 1998, n. 2100 UL esplicativa della LEGGE 18.11.1998 N. 415 (c.d. legge Merloni ter)

L’entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 (c.d.
legge “Merloni ter”), che come è noto apporta modifiche sostanziali
alla precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109, pone all’immediato
problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo apposite
disposizioni in tal senso.
La necessità del completamento normativo demandato dalla legge alla
successiva emanazione del Regolamento, conferma la perdurante
situazione – già evidenziata ed affrontata all’epoca della
circolare n. 4488/UL del 7 ottobre 1996 – di non immediata
applicabilità di tutte le disposizioni della legge che facciano
riferimento alla futura adozione di fonti regolamentari.
Nell’ambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano a
normazione di rango secondario e che, per tale motivo, sono
suscettibili di immediata applicazione all’atto dell’entrata in
vigore della legge 415/1998 (19 dicembre 1998), la problematica
assume rilievo alla stregua delle peculiarità che incidono sulle
fasi dell’affidamento e dell’esecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni che si
pongono con riferimento alla prima di dette fasi ovvero alla
seconda.
1) Quanto all’ambito relativo alla fase di affidamento, è bene
precisare che il criterio discretivo è connesso alla data di
pubblicazione del bando di gara, il quale, in relazione alle
specifiche norme che lo regolano, disciplina tutto lo svolgimento
della procedura d’affidamento. Esso, come “lex specialis” di ogni
singola gara, assicura la sostanziale unitarietà delle procedure di
selezione e condiziona, attraverso le sue clausole, la
presentazione delle offerte dei partecipanti, per cui la sua
precettività si cristallizza al momento in cui è reso pubblico.
Questa particolare natura del bando non consente, pertanto,
l’operatività immediata di quei precetti normativi capaci di
incidere sugli assetti della procedura d’affidamento da esso già
definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato le precedenti circolari
di questo Ministero in tema di transitorietà della disciplina
dell’anomalia dell’offerta in seguito alla emanazione del D.M. 28
aprile 1997; la sua correttezza e legittimità deve ritenersi
confermata alla luce del recente e specifico pronunciamento del
Consiglio di Stato (Sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il Giudice Amministrativo di secondo grado che
la sostanziale unitarietà del procedimento di selezione del
contraente, nel quale le offerte sono direttamente condizionate
dalle clausole della lex specialis, impone di applicare la
normativa vigente al momento di pubblicazione del bando,
irrilevanti essendo le modifiche normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare che tutte le
innovazioni apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di
affidamento di opere pubbliche si applicano esclusivamente alle
procedure i cui bandi risultino pubblicati a partire dalla data di
entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre 1998). Viceversa
le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella
data continuano ad essere disciplinate dalla previgente normativa,
anche se la procedura si protragga successivamente all’entrata in
vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento tramite
asta pubblica quanto con riguardo alle procedure di licitazione
privata; in queste ultime, è vero che alla pubblicazione del bando
di gara segue normalmente la lettera di invito, che pure è da
intendersi quale lex specialis della gara, ma quest’ultima non si
ritiene comunemente possa avere contenuto e portata difformi da
quelle del bando di cui costituisce fonte integrativa nell’ambito
della medesima normazione procedimentale (C.Si. 23 aprile 1992 n.
94; TAR Lazio, sez. III 15 marzo 1995 n. 536; TAR Puglia sez. I, 7
febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con certezza invocato solo in
presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla
disciplina già in vigore, e non anche a quelle che appaiono
meramente dichiarative di principi già affermati dalla
giurisprudenza (ad esempio in materia di contratti misti), che come
tali devono ritenersi già presenti nell’ordinamento.
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra affermati possono
essere affrontate le situazioni transitorie interessate
dall’articolo 10, comma 1 bis (partecipazione a gare da imprese in
situazione di controllo), dall’articolo 10, comma 1 quater
(controlli a campione), dall’articolo 13, commi 4, 5 e 5 bis
(obbligo di indicazione dei consorziati e possibilità di
formalizzare il raggruppamento o consorzio dopo l’aggiudicazione),
dall’articolo 30, commi 1, 2 e 2-bis (garanzie) e soprattutto
dall’articolo 21, comma 1 bis (nuova determinazione della soglia di
anomalia delle offerte).
2) Quanto invece all’ambito applicativo relativo alla fase di
esecuzione dei contratti, l’applicazione delle norme della legge di
immediata precettività è condizionata dall’esistenza del contratto,
in quanto l’assetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle
parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore
al momento della stipulazione dell’accordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno nei contratti
di affidamento dell’opera pubblica le fonti eteronome della
disciplina di settore recepite nei testi contrattuali porta ad
affermare che anche nei contratti predetti si manifesta il generale
principio del “tempus regit actum”, onde l’equilibrio
sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto
normativo rimane di regola insensibile alle variazioni di
quell’assetto che lo potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in quest’ottica, le disposizioni della legge 415/98
immediatamente precettive inerenti alla fase di esecuzione del
contratto in tanto sono applicabili ai rapporti in corso in quanto
non siano suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale
codificato sotto il vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto in
discussione dalla giurisprudenza, e degli altri di portata generale
vigenti in materia vanno affrontate le questioni poste dalle
disposizioni maggiormente significative in relazione al profilo
considerato.
Ad esempio, è evidente che le innovazioni recate dalla legge 415/98
al vecchio testo dell’art. 25 in materia di varianti in corso
d’opera, comportando nuovi obblighi delle parti, non possono
riguardare i contratti in corso d’esecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle varianti
che abbiano un importo superiore al c.d. “quinto d’obbligo”, le
quali, per la loro capacità di alterare i prezzi d’appalto
originari e di richiedere una nuova manifestazione di volontà
dell’assuntore, non consentono di considerare gli atti aggiuntivi
al contratto originario che ne discendono quali accessori di
quest’ultimo, bensì quali veri e propri accordi autonomi, come tali
del tutto soggetti alla normativa vigente al momento della loro
sottoscrizione (Cons. Stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e
precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al “quinto d’obbligo” che
dovessero accedere ad affidamenti in corso d’esecuzione è
applicabile la nuova normativa, sia per quanto riguarda i requisiti
della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali ed
esecutive che ne discendono.
Inoltre, l’articolo 26, comma 1, nel regolare il ritardato
pagamento delle rate di prezzo, conferisce l’espressa facoltà
all’esecutore di avvalersi della c.d. “eccezione d’inadempimento”
ex art. 1460 c.c.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la specifica disposizione
sia immediatamente applicabile anche ai contratti in corso, in
quanto dichiarativa di un principio di diritto comune, il quale era
già stato considerato ammissibile anche negli appalti pubblici
dalla Corte di Cassazione (sez. I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui all’articolo 28, comma 3, prevede la
sostituzione del certificato di regolare esecuzione al certificato
di collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200.000 ECU e
conferisce alla stazione appaltante la facoltà della sostituzione
stessa per i lavori di importo compreso tra i 200.000 ed il milione
di ECU.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali, essa non
possiede una particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni
già assunte dalle parti, ma piuttosto ne semplifica l’adempimento
con vantaggi reciproci tanto per la stazione appaltante che per
l’affidatario, onde essa può farsi rientrare tra le norme
immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dell’articolo 34 in materia di subappalti
influisce sia sulla fase della presentazione dell’offerta da parte
dei partecipanti alle gare che sul regime della fase esecutiva del
rapporto attraverso la modifica delle disposizioni di cui
all’articolo 18 della legge 55/90, con significative innovazioni
apportate, tra l’altro, ai commi 3, 9 e 12.
E’ chiaro che la disposizione contenente il venir meno dell’onere
di indicazione dei subappaltatori, si applica ai bandi successivi
all’entrata in vigore della legge, in base al criterio sopra
individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme riguardanti
specificamente il procedimento complessivo da seguirsi per giungere
alla fase esecutiva dei lavori subappaltati. Queste norme (art. 18,
comma terzo, nn. 2 e 3 e comma 9, ultima parte) appaiono di…

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