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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO PER IL COORDINAMENTO DELLE POLITICHE COMUNITARIE

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI - DIPARTIMENTO PER IL COORDINAMENTO DELLE POLITICHE COMUNITARIE - CIRCOLARE 15 novembre 2001: Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l'aggiudicazione. (GU n. 8 del 10-1-2002)

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO PER IL
COORDINAMENTO DELLE POLITICHE COMUNITARIE

CIRCOLARE 15 novembre 2001

Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo
l’aggiudicazione.

IL MINISTRO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

1. Con parere motivato, reso il 23 marzo 1998 all’indirizzo della
Repubblica italiana, ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE, la
Commissione CE ha sottoposto a censura il comportamento di
un’amministrazione pubblica che, all’esito di una licitazione
privata, ha proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a
rinegoziarne i contenuti relativi a termini e prezzi con l’impresa
risultata aggiudicataria (procedura d’infrazione n. 95/4646).
2. Con circolare del 23 febbraio 2000, in adesione all’orientamento
espresso dalla Commissione europea, questo Dipartimento ha affermato
che in sede di gare d’appalto disciplinate da procedure aperte o
ristrette non puo’ darsi luogo a forme di rinegoziazione delle
offerte pervenute. A sostegno dell’assunto si e’ osservato che ad una
rinegoziazione di tal fatta ostano, per un verso, la lesione dei
principi in materia di par condicio tra i concorrenti e di
trasparenza dell’azione amministrativa e, per altro verso, la
contrarieta’ ai principi comunitari di una procedura che si sostanzia
nella trasformazione del procedimento di evidenza pubblica in una
scelta negoziata non preceduta dalla pubblicazione del bando e non
confortata dalle ricorrenze dei presupposti contemplati dalle
direttive europee ai fini del ricorso alla trattativa privata.
3. L’acquisizione di notizie relative alla persistente ricorrenza
della prassi di richiedere, da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici, la disponibilita’ dell’aggiudicatario a concedere un
ulteriore sconto sul prezzo di aggiudicazione, ha indotto a
sottoporre la questione, di rilevante attualita’, al vaglio
consultivo del Consiglio di Stato.
4. Con parere reso dall’adunanza della Commissione speciale il
12 ottobre 2001, l’organo consultivo ha confermato l’indirizzo
espresso dal Dipartimento con la succitata circolare.
5. Segnatamente il Consiglio ha osservato che:
a) la rinegoziazione dell’offerta, in un tomo temporale
successivo all’aggiudicazione, puo’ indurre l’impresa aggiudicataria
a recuperare l’ulteriore sconto sul prezzo incidendo negativamente
sulla qualita’ del servizio o del prodotto fornito e ponendosi in
contrasto con la ratio della disciplina legislativa in materia di
controllo del fenomeno delle offerte basse in misura anomala;
b) lo stesso meccanismo proprio delle procedure c.d. ad evidenza
pubblica e’ fisiologicamente diretto all’individuazione del miglior
contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l’offerta
marginalmente piu’ congrua, oltre la quale l’impresa potrebbe non
avere piu’ interesse ad effettuare il servizio o la fornitura
richiesti;
c) una eventuale rinegoziazione si pone in contrasto con la
procedura originariamente individuata e sulla cui base sono state
specificamente formulate le offerte, ponendosi in contrasto con i
limiti posti dal legislatore europeo al fine di delimitare la
possibilita’ di ricorso alla procedura negoziata.
Tutto cio’ premesso, nel ribadire il contenuto della circolare
della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le
politiche comunitarie del 23 febbraio 2000, si rappresenta che il
divieto di rinegoziare le offerte nelle gare pubbliche deve
intendersi esteso anche alla fase successiva all’aggiudicazione, in
quanto la possibilita’ di rinegoziazione tra la stazione appaltante e
l’impresa aggiudicataria, modificando la base d’asta, finisce,
seppure indirettamente, con l’introdurre elementi oggettivi di
distorsione della concorrenza, in violazione dei principi comunitari
in materia.
Si invitano, pertanto, le amministrazioni interessate ad uniformare
la loro condotta ai principi espressi nella citata circolare e
confortati dall’avallo del Consiglio di Stato.
Si segnala che la persistenza di condotte di segno opposto rischia
di esporre lo Stato italiano all’attivazione di procedure comunitarie
di infrazione ed alle conseguenti pronunce di condanna.
Roma, 15 novembre 2001
Il Ministro: Buttiglione
Registrato alla Corte dei conti il 21 dicembre 2001
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 14, foglio n. 166

Allegato
CIRCOLARE DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

A – Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare.
1) Con parere motivato indirizzato alla Repubblica italiana ai
sensi dell’art. 169 del Trattato CE il 23 marzo 1998, procedura
d’infrazione 95/4646, la Commissione CE ha sottoposto a vaglio
critico il comportamento di un’amministrazione pubblica italiana che,
nel corso di una procedura ristretta, licitazione privata, ha
proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a rinegoziarne i
contenuti relativi a termini e prezzi con l’impresa risulta
aggiudicataria.
2) Deve essere condiviso l’orientamento negativo cosi’ espresso
dalla Commissione CE; invita, quindi, le amministrazioni pubbliche e
gli altri soggetti aggiudicatori destinatari della disciplina in
materia di appalti pubblici di lavori (dir. 93/37/CEE), forniture
(dir. 93/36/CEE), servizi (dir. 92/50/CEE) e “settori esclusi”
(dir. 93/38/CEE) a non dare corso, in sede di gare d’appalto
disciplinate da procedure aperte o ristrette, a forme di sostanziale
rinegoziazione delle offerte pervenute.
3) Ostano, infatti, a un tale comportamento:
a) il fatto che, rinegoziando l’offerta in sede di gara, si
viene, in effetti, a trasformare una procedura aperta o ristretta in
una nagoziata, neppure preceduta a tal fine, dalla pubblicazione di
un bando e in difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle citate
direttive comunitarie per procedere in tal senso e, comunque, con
ingiustificato contrasto con il modulo procedurale concretamente
prescelto e sulla cui base sono state specificamente formulate le
offerte;
b) il fatto che, consentendo ad un unico offerente di
migliorare la propria offerta, si viene a determinare una
ingiustificata lesione dei principi della par condicio tra i
concorrenti e della trasparenza dell’azione amministrativa.
4) L’illegittimita’, sul piano comunitario, del comportamento in
esame si collega, poi, anche alla dichiarazione comune
Consiglio-Commissione pubblicata in Gazzetta Ufficiale delle
Comunita’ europee L 210/ del 21 luglio 1989, con la quale si esclude
che, nel corso di procedure aperte o ristrette, le amministrazioni
aggiudicatrici possano negoziare con i partecipanti alle gare di
appalto elementi fondamentali del contratto suscettibili di avere
un’influenza sulla concorrenza e, in particolare, sui prezzi.
5) Si ricorda, infine, che i soggetti aggiudicatori possono
soltanto inviare i concorrenti a integrare o chiarire la
certificazione e i documenti presentati in relazione all’assenza di
cause di esclusione alla iscrizione nei pertinenti registri
professionali, oppure alla prova del possesso delle necessarie
capacita’ economico-finanziarie e tecniche.
B – Gare sub-comunitarie per la fornitura di veicoli.
1) La Commissione europea ha anche avviato, nei confronti della
Repubblica italiana, una procedura di infrazione ai sensi dell’art.
169 del Trattato CE (nota 24 luglio 1988, n. SG(98)D/6312), in quanto
talune amministrazioni locali hanno pubblicato avvisi di gara per la
fornitura di autocarri, per importi sub-comunitari, richiedendo
automezzi di marca e modello predeterminati ed escludendo la
possibilita’ di fornire modelli equivalenti di differente marca.
In particolare la Commissione europea ha osservato che gli
articoli 30 e seguenti del Trattato sanciscono il principio della
libera circolazione delle merci all’interno del territorio
comunitario, a norma del quale e’ fatto divieto di qualsiasi
restrizione quantitativa all’importazione o misura di effetto
equivalente nel commercio tra Stati membri.
Ebbene, la richiesta che siano forniti solo autoveicoli di una
marca e un modello particolare, escludendo la possibilita’ di
fornirne altri di caratteristiche equivalenti, corrisponde, per la
Commissione, ad un diniego assoluto di accesso al mercato di prodotti
di marche differenti; cio’ che costituisce adozione di una misura
suscettibile di ostacolare, in violazione del predetto art. 30, gli
scambi comunitari e la libera circolazione delle merci.
2) Deve essere condiviso l’orientamento critico come sopra
espresso dalla Commissione CE.
Fermo, quindi, quanto previsto, per le gare che si collocano al
di sopra della soglia comunitaria, del testo unico 24 luglio 1992, n.
358, si invitano, per le gare di importo sub-comunitario riguardanti
le forniture di veicoli, tutte le amministrazioni aggiudicatrici a
non richiedere la esclusiva fornitura di veicoli di marca e modello
predefinito, ma solo di veicoli aventi caratteristiche tecniche
predeterminate.
In analogia, peraltro, con quanto previsto, in attuazione della
disciplina comunitaria in materia di pubbliche forniture, dall’art.
8, comma 6, del decreto legislativo n. 358/1992, le amministrazioni
interessate potranno, ove ricorrano i presupposti ivi previsti, fare
riferimento anche a una marca o modello predefinito; in tal caso,
peraltro, nel bando …

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