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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE - CIRCOLARE 1 marzo 2002, n.3944 Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori. (GU n. 102 del 3-5-2002)

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

CIRCOLARE 1 marzo 2002, n.3944

Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori.

1) Il ricorso sempre piu’ diffuso allo strumento delle concessioni
da parte delle amministrazioni per realizzare e finanziare grandi
lavori d’infrastruttura e per offrire taluni servizi, in uno con la
pendenza di procedure d’infrazione intentate dalla Commissione
europea in materia, rende opportuno fornire elementi interpretativi
che chiariscano la normativa comunitaria applicabile in subiecta
materia alla luce della comunicazione interpretativa della
Commissione europea sulle concessioni del 12 aprile (G.U.C.E. 121/5
del 29 aprile 2000) e della piu’ recente giurisprudenza comunitaria
(Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98,
Teleaustria c. Post & Telekom Austria).
Nella comunicazione la Commissione chiarisce che anche quando le
concessioni non siano disciplinate da specifiche direttive sono
comunque sottoposte ai principi e alle norme del trattato.
Con la presente circolare s’intendono allora precisare sia i
principi del trattato CE che si applicano a tutte le forme di
concessioni sia le norme che concernono in particolare le concessioni
di lavori pubblici previste dalla direttiva 93/37/CEE (c.d.
“direttiva lavori”) sugli appalti di lavori pubblici.
2) Il trattato CE non contiene una definizione di concessione.
L’unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario derivato e’
quella contenuta nella direttiva 93/37/CEE che la definisce come “un
contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti
pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione
dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in
tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, lettera d). Una
definizione analoga, mutuata da quella comunitaria, e’ contenuta
nella normativa nazionale che identifica le concessioni di lavori
pubblici come quei contratti conclusi in forma scritta fra un
imprenditore ed un’amministrazione aggiudicatrice dove la
controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti
i lavori realizzati (art. 19, comma 2, legge 11 febbraio 1994, n.
109, come sostituito dall’art. 3, comma 6, della legge 18 novembre
1998, n. 415).
3) Al fine di delimitare l’ambito di applicazione della presente
circolare occorre in primo luogo delineare i criteri distintivi delle
concessioni di lavori rispetto agli appalti di lavori pubblici in uno
con il discrimen tra concessioni di servizi e appalti di servizi.
In base alla menzionata comunicazione interpretativa della
Commissione il tratto distintivo delle concessioni di lavori pubblici
rispetto agli appalti di lavori consiste nel conferimento di un
diritto di gestione dell’opera che permette al concessionario di
percepire proventi dall’utente a titolo di controprestazione della
costruzione dell’opera (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone)
per un determinato periodo di tempo. Il diritto di gestione implica
anche il trasferimento della responsabilita’ di gestione che investe
gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell’opera. Da quanto
precede si deduce che in una concessione di lavori l’alea relativa
alla gestione viene trasferita al concessionario che si assume il
“rischio economico”, nel senso che la sua remunerazione dipende
strettamente dai proventi che puo’ trarre dalla fruizione dell’opera.
Al contrario si e’ in presenza di un appalto pubblico di lavori
quando il costo dell’opera grava sostanzialmente sull’autorita’
aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i
proventi riscossi dagli utenti.
Va peraltro precisato che la distinzione tra concessione e appalti
di lavori pubblici non rileva ai fini della tutela giurisdizionale
poiche’ l’art. 31-bis, comma 4, della legge n. 109 del 1994 equipara
le due figure sotto tale profilo di tutela. Si deve puntualizzare
infine che il ricordato art. 19, comma 2, della legge Merloni
contempla anche la possibilita’ di fattispecie di carattere misto
nelle quali il conferimento del diritto di gestione e’ accompagnato
dal riconoscimento di una controprestazione pecuniaria in favore del
costruttore in misura in ogni caso non superiore al 50% dell’importo
totale dei lavori.
4) Un analogo criterio vale anche per distinguere e concessioni di
servizi pubblici dagli appalti di servizi in quanto, salve le
differenze di cui si dira’ oltre tra concessione di lavoro e di
servizio, anche al concessionario di servizio non viene riconosciuto
un prezzo ma solo il diritto ad ottenere la remunerazione
dell’attivita’ svolta attraverso la possibilita’ di gestire il
servizio per un determinato periodo. La Corte di giustizia ha
pertanto recentemente escluso che le concessioni di servizi rientrino
nella sfera di applicazione della direttiva in materia di appalti, ed
in particolare della direttiva n. 93/38 CE, qualora la
controprestazione fornita dall’amministrazione all’impresa privata
consista nell’ottenimento da parte di quest’ultima del diritto di
sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione
(Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit.,
punto n. 58).
In merito, la comunicazione interpretativa ha chiarito che
applicando tale criterio si ha concessione di servizi quando
l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua
istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per
mezzo della riscossione di qualsiasi canone. Le modalita’ di
remunerazione dell’operatore e’, come nel caso della concessione di
lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del
rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la
concessione di servizi e’ caratterizzata da un trasferimento della
responsabilita’ di gestione. Infine, la concessione di servizi
riguarda di solito attivita’ che, per la loro natura, l’oggetto e le
norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di
responsabilita’ dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o
speciali (punto 2.2 della comunicazione).
Si puo’ aggiungere, ai fini del diritto interno, che mentre negli
appalti pubblici di servizi l’appaltatore presta il servizio in
favore della pubblica amministrazione, la quale utilizza tale
prestazione ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a
vantaggio della collettivita’, nella concessione di pubblico servizio
il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione
nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell’attivita’
diretta al soddisfacimento dell’interesse collettivo.
Allo scopo di tracciare la distinzione tra l’appalto di servizi e
la concessione di servizi pubblici, la dottrina tradizionale ha
individuato una molteplicita’ di criteri utilizzabili, quali:
a) il carattere surrogatorio dell’attivita’ svolta dal
concessionario di pubblico servizio contrapposta all’attivita’ di
mera rilevanza economica svolta dall’appaltatore nell’interesse del
committente pubblico;
b) la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento
dei servizio pubblico, che si contrappone al carattere negoziale
dell’appalto;
c) il trasferimento di potesta’ pubbliche in capo al
concessionario, contrapposte alle prerogative proprie di qualsiasi
soggetto economico riconosciute all’appaltatore che non opera quale
organo indiretto dell’amministrazione;
d) l’effetto accrescitivo tipico della concessione.
La questione e’ stata sottoposta all’esame del Consiglio di Stato
nel giudizio n. 5771/2001 definito con il dispositivo 12 dicembre
2001, n. 670. A parere di questo Dipartimento, il criterio distintivo
piu’ convincente e’ quello relativo all’oggetto dei due contrapposti
istituti, che si riflette anche sulla fisionomia dei rapporti
considerati. Si osserva infatti che l’appalto di servizi concerne
prestazioni rese in favore dell’amministrazione, mentre la
concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto
trilaterale, che interessa l’amministrazione, il concessionario e gli
utenti del servizio. Cio’ comporta, di regola, ulteriori conseguenze
sull’individuazione dei soggetti tenuti a pagare il corrispettivo
dell’attivita’ svolta. Normalmente, nella concessione di pubblici
servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto
di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare
l’attivita’ svolta dal privato. Tale criterio integrativo, peraltro,
assume un rilievo apprezzabile solo quando il servizio pubblico, per
le sue caratteristiche oggettive, e’ divisibile tra gli utenti che,
in concreto, ne beneficiano direttamente.
5) In linea di continuita’ con la giurisprudenza comunitaria si
pone l’indirizzo di recente seguito dalla giurisprudenza
amministrativa interna. Con la decisione n. 253 del 17 gennaio 2002
la IV Sezione del Consiglio di Stato, pronunciando in ordine
all’affidamento di concessione di gestione di rete autostradale, ha
osservato che le concessioni di pubblici servizi, pur se non regolate
da direttive specifiche, soggiacciono ai principi generali dettati in
materia dal trattato costitutivo, come esplicitati dalla piu’ volte
rammentata comunicazione interpretativa del 29 aprile 2000.
Segnatamente il giudice amministrativo ha evidenziato quanto segue:
“in tema di affidamento, mediante concessione, di servizi pubblici di
rilevanza comun…

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