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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE - CIRCOLARE 19 ottobre 2001, n.12727 Affidamento a societa' miste della gestione di servizi pubblici locali. (GU n. 264 del 13-11-2001)

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

CIRCOLARE 19 ottobre 2001, n.12727

Affidamento a societa’ miste della gestione di servizi pubblici
locali.

Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri

1. La Commissione dell’Unione europea ha avviato nei confronti
dello Stato italiano una procedura di infrazione per la violazione
delle disposizioni comunitarie sotto il profilo dell’applicazione
della normativa in materia di affidamento della gestione dei servizi
pubblici locali, materia che e’ oggetto della proposta di riforma
legislativa contenuta nel disegno di legge finanziaria 2002.
In attesa dell’approvazione del disegno di legge di cui sopra, si
ritiene comunque opportuno fornire alcuni elementi interpretativi che
chiariscono, in tema di affidamento di servizi, la normativa
applicabile dagli enti locali anche alla luce della disciplina
recata, in materia dagli articoli 112 e seguenti del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali.
2. Il Trattato di Maastricht ha rafforzato il carattere
sovranazionale cogente dell’ordinamento giuridico dell’Unione
europea, la cui caratteristica fondamentale e’ la preminenza sul
diritto interno dei singoli Stati con applicazione diretta ed
efficacia immediata delle norme europee.
La normativa europea di riferimento e’ costituita dalle norme del
Trattato, segnatamente dagli articoli 43 e 49 della direttiva che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
servizi n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, (recepita con decreto
legislativo 17 marzo 1995 n. 157, e modificazioni introdotte dalla
direttiva n. 97/52/CE, recepita con decreto legislativo 25 febbraio
2000, n. 65) e dalla direttiva n. 93/38/CEE sui cc.dd. “settori
esclusi” (recepita con decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e
modificazioni introdotte con la direttiva n. 98/4/CEE, recepita con
decreto legislativo 25 novembre 1999, n. 525).
Le predette direttive e la normativa interna di recepimento si
applicano agli appalti pubblici di servizi, intesi questi, come
contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta tra
un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto prestatore di
servizi.
3. Per amministrazioni aggiudicatrici si intendono: lo Stato, gli
enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi ed
associazioni, gli altri enti pubblici non economici e gli organismi
di diritto pubblico.
Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:
a) avente personalita’ giuridica;
b) istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale e commerciale;
c) la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti pubblici territoriali, da altri enti od organismi
di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo
di questi ultimi oppure ancora il cui organo di amministrazione, di
direzione o vigilanza sia costituito da membri piu’ della meta’ dei
quali designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da
altri organismi di diritto pubblico (cfr.: art. 1-bis della direttiva
n. 92/50, n. 93/36, art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n.
157).
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che per
l’individuazione di organismo di diritto pubblico, soggetto alla
applicazione della normativa europea, e’ necessario che i tre
requisiti innanzi illustrati sussistano contemporaneamente, avendo
essi carattere cumulativo (cfr. in termini: Corte di giustizia,
sentenza Mannesmann del 15 gennaio 1998, in causa C-44/96 Corte
giustizia contro Ente Fiera Milano, 10 marzo 2001, in causa C-223/99
e 260/99).
4. La normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare
di servizi, non trova invece applicazione, sempre secondo
l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea,
quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due
soggetti, come nel caso, secondo la terminologia della Corte, di
delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale
“in house” (cfr.: Corte di giustizia, sentenza Teckal del 18 novembre
1999, causa C-107/98).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente
locale ed una persona giuridica distinta, l’applicazione delle
direttive comunitarie puo’ essere esclusa nel caso in cui l’ente
locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica)
realizzi la parte piu’ importante della propria attivita’ con l’ente
o gli enti locali che la controllano.
Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per
controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli
effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale
situazione si verifica in particolare quando sussiste un controllo
gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente
societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della
gestione del servizio e’ consentito senza ricorrere alle procedure di
evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi
citate.
5. Ove, per converso, l’affidamento riguardi un servizio in cambio
della gestione dello stesso come corrispettivo (e dunque configuri,
secondo l’interpretazione della Commissione, una concessione di
servizi) l’aggiudicazione del servizio, sempre che non ricorrano gli
estremi sopra citati in merito al controllo dell’ente pubblico sul
soggetto gestore, deve in ogni caso avvenire nel rispetto dei
principi di trasparenza e di parita’ di trattamento: pacifica
l’inapplicabilita’ della direttiva n. 92/50, in tema di appalti di
servizi, pur tuttavia la necessita’ di seguire procedure ad evidenza
pubblica discende in linea retta dalle norme e dai principi stabiliti
dal Trattato (articoli 49 e seguenti, come indicato dalla stessa
Commissione nella sua comunicazione interpretativa sulle concessioni
nel diritto comunitario, v. GUCE C 121 del 29 aprile 2000).
6. L’applicazione dei ricordati principi (punti 4 e 5) in tema di
appalti di servizi e concessione di servizi, con particolare riguardo
alle condizioni volte a circoscrivere il novero delle ipotesi di
attribuzione diretta, deve costituire parametro di riferimento in
sede di affidamento della gestione del servizio ad una societa’ per
azioni mista ai sensi dell’art. 113 del decreto legislativo n.
267/2000.
7. In ogni caso la societa’ che consegua, nel rispetto dei
ricordati principi, l’affidamento della gestione dei servizi pubblici
e’ tenuta ad osservare la procedura ad evidenza pubblica, e in
particolare le disposizioni previste dall’art. 11 della direttiva n.
92/50/CEE, sugli appalti pubblici di servizi, qualora decida di
subappaltare a terzi i servizi che le sono stati affidati. Le
prescrizioni comunitarie trovano, infatti, applicazione nei rapporti
cd. a valle, e cio’ in considerazione del fatto che le societa’ di
che trattasi, alle condizioni fin qui tratteggiate, si atteggiano
alla stregua di longa manus dell’ente locale, ossia di un suo
prolungamento amministrativo (in questo senso le conclusioni
dell’avvocato generale del 15 giugno 2000 nella causa Arge).
8. Merita del pari ricordare che il dettato dell’art. 2 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla legge 18 novembre
1998, n. 415, al comma 2, lettera b), prevede expressis verbis
l’assoggettamento alle regole di evidenza pubblica degli appalti di
lavori affidati dalle societa’ per azioni miste, sia maggioritarie
che minoritarie, deputate alla gestione dei servizi pubblici locali
(cfr. sul punto Cons. Stato, sezione VI, n. 1478/1998; sezione V, 1
aprile 2000, n. 2078; sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206, ove si mette
in risalto la possibilita’ di qualificare dette societa’ in termini
di organismi di diritto pubblico, con tutte le implicazioni da detta
premessa scaturenti sul versante comunitario).
9. La procedura concorsuale, “ispirata alle regole europee in caso
di superamento della soglia di rilevanza comunitaria”, e’ anche
necessaria, a titolo di ulteriore conferma ed applicazione dei
principi comunitari di promozione e tutela della concorrenza, per la
scelta dei soci privati ai fini della costituzione di societa’ con
partecipazione, sia maggioritaria che minoritaria, di capitale
pubblico per l’affidamento di un pubblico servizio. La circostanza
che la scelta riguardi soggetti destinati a fornire un significativo
apporto imprenditoriale mette infatti in risalto l’esigenza che essa
avvenga con quegli strumenti selettivi concorsuali che l’ordinamento
ha affinato ai fini dell’individuazione dei soggetti privati chiamati
a svolgere attivita’ o servizi in favore dell’amministrazione
pubblica (cfr. Cons. Stato, sezione V, 19 febbraio 1998, n. 192; piu’
di recente, Cons. Stato, sezione IV, 3 settembre 2001, n. 4586; vedi
anche sezione IV, ordinanza 9 marzo 1999, n. 506, che mette in
rilievo come la procedura di gara per la scelta del socio non debba
necessariamente coincidere con la disciplina dettata dal decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 157, non venendo in rilievo un appalto
di servizi in senso stretto).
10. Si raccomanda dunque – in sede applicativa – di tenere conto
delle valutazioni espresse dalla Commissione europea e di
interpretare l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267 recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti
lo…

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